湖南省人大常委会


湖南省基本农田保护条例（第二次修正）
湖南省人民代表大会常务委员会


（1995年4月27日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据1997年4月2日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈湖南省基本农田保护条例〉的决定》修正 根据2000年5月27日湖南省第九届人民代表大
会常务委员会第十六次会议《关于修改〈湖南省基本农田保护条例〉的决定》修正）


第一条 为了对基本农田实行特殊保护，严格控制占用基本农田，稳定耕地面积，提高耕地质量，促进农业生产和社会经济的可持续发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》和国务院《基本农田保护条例》的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称基本农田，是指根据一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。
本条例所称基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和法定程序确定的特定保护区域。
第三条 基本农田保护必须贯彻全面规划、合理利用、用养结合、严格管理的方针，坚持发展经济与保护基本农田相结合的原则。
各级人民政府应当在全体公民中进行十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策教育。一切单位和个人都必须遵守本条例，有义务保护基本农田，并有权检举、控告侵占和破坏基本农田的行为。
第四条 县级以上人民政府应当加强对基本农田保护工作领导，将基本农田保护纳入国民经济和社会发展计划，列入本级人民政府的目标管理，作为本级人民政府领导任期目标责任制的一项重要内容，并由上一级人民政府监督实施。
第五条 各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项重要内容，明确基本农田保护布局安排、数量指标和质量要求。
省人民政府应当将国务院下达本省的基本农田保护面积指标，逐级分解下达到市（州）、县（市）、乡（镇），保持长期稳定。
县级和乡（镇）土地利用总体规划应当确定基本农田保护区。
县级人民政府应当将划定的基本农田保护区报同级人民代表大会常务委员会备案。乡（镇）人民政府应当将划定的基本农田保护区向同级人民代表大会报告。
第六条 各级人民政府实行基本农田保护责任制。县级以上人民政府应当与下一级人民政府签订基本农田保护责任书；乡（镇）人民政府应当与村民委员会、村民小组或者农村集体经济组织签订基本农田保护责任书。
农村签订农业承包合同应当包括基本农田保护责任的内容。
第七条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责基本农田数量的管理，严格执行基本农田占用的审查报批制度，切实控制基本农田的数量变化，并实行经常性的监督检查。
县级以上人民政府农业行政主管部门负责基本农田质量的管理，加强基本农田地力建设、生态农业建设和地力监测，并实行经常性监督检查。
县级以上人民政府水利、林业、环境保护、建设、交通、计划等部门应当按照各自职责，加强协作，相互配合，共同做好基本农田保护工作。
第八条 乡（镇）人民政府应当把基本农田保护工作作为重要职责，按照县级以上人民政府及其有关部门的要求，做好基本农田到丘到块、登记造册、建立档案、设立标志等工作。
第九条 各级人民政府应当建立基本农田保护监督检查制度。省、自治州和设区的市人民政府每两年，县、不设区的市和市辖区人民政府每年均应组织土地行政主管部门、农业行政主管部门及其他有关部门，对本行政区域内的基本农田保护情况进行检查，并向上一级人民政府和同级人
民代表大会常务委员会提交书面报告。
乡（镇）人民政府应当定期对基本农田保护情况进行检查，发现损害基本农田的行为，及时制止；对重大事项，应当及时报告上一级人民政府及其有关部门处理。
村民委员会应当加强对本村基本农田保护和管理，协助乡（镇）人民政府制止损害基本农田的行为。
第十条 基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田的，建设单位必须按照国家土地管理法律、法规规定的程序，向市、县人民政府土地行政主管部门提出
申请，由市、县人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门制定补充耕地方案，明确补划基本农田的位置、面积、质量，由省人民政府报国务院批准。
第十一条 经批准占用基本农田的，占用单位应当按照占多少垦多少的原则，在规定期限内开垦与所占基本农田数量和质量相当的耕地；确实没有条件开垦或者经省人民政府土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收确认开垦的耕地不符合数量、质量要求的，应当按照《湖南省实施
〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。
被占用的基本农田，经县级以上人民政府勘测认定其耕作层土壤有条件再利用的，占用单位应当按照农业行政主管部门和土地行政主管部门制定的耕作层土壤再利用方案，将所占用基本农田耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。
第十二条 经批准的非农业建设项目应当避免损坏基本农田水利等设施；无法避免的，建设单位或者个人应当提出修复方案，经有关主管部门同意后，方可施工，并保证修复方案实施；无法修复的，建设单位或者个人应当按修复被损坏设施所需费用向受损单位补偿。
第十三条 禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田，闲置一年以上未动工建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门按照每平方米六元以上十元以下的标准收取闲置费；可以耕种并收获的，由原耕种该幅基本农田的集体或者个人恢复
耕种，也可以由用地单位组织耕种；连续两年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。
第十四条 承包经营基本农田的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田，并组织恢复耕种。
第十五条 排放污染物污染基本农田的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门依法处理。
第十六条 县级以上人民政府土地行政主管部门收取的占用基本农田闲置费，一律上缴财政，作为基本农田建设专项经费，专款用于新的基本农田的建设和中低产田的改造。
各级人民政府对开垦、开发、保护基本农田有贡献的单位和个人，给予奖励。
第十七条 各级人民政府应当按照基本农田建设规划和地力等级，增加对农业的投入；鼓励、支持农业生产组织或者个人增加对基本农田建设及其设施投资，提高基本农田质量，发挥地力潜力。
县级人民政府农业行政主管部门应当会同土地行政主管部门按照国家有关规定，制订农田地力分等定级办法，报本级人民政府批准后组织实施。
县级以上人民政府农业、水利、林业、环境保护、交通等部门应当因地制宜，采取生物措施和工程措施，加强基本农田水利、供电、林网、道路等基础设施建设，逐步做到能排能灌，适应机械化作业，创造和维护良好的农业生态环境。
第十八条 县级以上人民政府农业行政主管部门应当逐步建立基本农田地力与施肥效益长期定位监测网点，定期向本级人民政府提出地力状况报告以及相应的地力保护措施，并为农业生产者提供施肥指导服务。
农业生产组织和个人，应当合理利用土地，科学种田，培育地力，增加绿肥、农家肥、土杂肥等有机肥料的使用，利用秸秆还田或者养畜过腹还田，合理使用化肥、农药，防止土地污染和地力衰退。
第十九条 禁止在基本农田保护区建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。
违反前款规定，破坏基本农田、毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费一倍以上二倍以下的罚款。在基本农田保护区建房和其他设施的，县级以上人民政府土地行政主管部门有权制止，责令限期
拆除；逾期不拆除的，由县级以上人民政府土地行政主管部门申请人民法院强制执行。
第二十条 未经批准、采取欺骗手段骗取批准、超过批准数量非法占用基本农田的，买卖或者以其他形式非法转让基本农田的，由县级以上人民政府土地行政主管部门依法从重处罚。
对人民政府负责人违法批准占用基本农田的，任何组织或者个人都有权予以抵制，并可向上一级人民政府或者土地行政主管部门报告，由上一级人民政府对有关负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 违反本条例规定，破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的，由县级以上人民政府土地行政主管部门或者农业行政主管部门责令恢复原状，可以处一千元以下罚款。
第二十二条 贪污或者挪用基本农田建设专项经费的，由其所在单位或者上级主管部门责令退回款项，并对单位负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 土地行政主管部门和农业行政主管部门以及其他有关部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法向本级人民政府和上一级行政主管部门申请复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十五条 本条例自公布之日起施行。


（2000年5月27日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 湖南省第九届人民代表大会常务委员会公告第39号公布）


湖南省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议决定对《湖南省基本农田保护条例》作如下修改：
一、第一条修改为：“为了对基本农田实行特殊保护，严格控制占用基本农田，稳定耕地面积，提高耕地质量，促进农业生产和社会经济的可持续发展，根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国土地管理法》和国务院《基本农田保护条例》的规定，结合本省实际，制定本条
例。”
二、第二条修改为：“本条例所称基本农田，是指根据一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。
“本条例所称基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和法定程序确定的特定保护区域。”
三、第三条第二款修改为：“各级人民政府应当在全体公民中进行十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策教育。一切单位和个人都必须遵守本条例，有义务保护基本农田，并有权检举、控告侵占和破坏基本农田的行为。”
四、第四条修改为：“县级以上人民政府应当加强对基本农田保护工作的领导，将基本农田保护纳入国民经济和社会发展计划，列入本级人民政府的目标管理，作为本级人民政府领导任期目标责任制的一项重要内容，并由上一级人民政府监督实施。”
五、第五条修改为：“各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项重要内容，明确基本农田保护布局安排、数量指标和质量要求。
“省人民政府应当将国务院下达本省的基本农田保护面积指标，逐级分解下达到市（州）、县（市）、乡（镇），保持长期稳定。
“县级和乡（镇）土地利用总体规划应当确定基本农田保护区。
“县级人民政府应当将划定的基本农田保护区报同级人民代表大会常务委员会备案。乡（镇）人民政府应当将划定的基本农田保护区向同级人民代表大会报告。”
六、第八条修改为：“乡（镇）人民政府应当把基本农田保护工作作为重要职责，按照县级以上人民政府及其有关部门的要求，做好基本农田到丘到块、登记造册、建立档案、设立标志等工作。”
七、第九条修改为：“各级人民政府应当建立基本农田保护监督检查制度。省、自治州和设区的市人民政府每两年，县、不设区的市和市辖区人民政府每年均应组织土地行政主管部门、农业行政主管部门以及其他有关部门，对本行政区域内的基本农田保护情况进行检查，并向上一级人
民政府和同级人民代表大会常务委员会提出书面报告。
“乡（镇）人民政府应当定期对基本农田保护情况进行检查，发现损害基本农田的行为，及时制止；对重大事项，应当及时报告上一级人民政府及其有关部门处理。
“村民委员会应当加强对本村基本农田的保护和管理，协助乡（镇）人民政府制止损害基本农田的行为。”
八、第十条修改为：“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田的，建设单位必须按照国家土地管理法律、法规规定的程序，向市、县人民政府土地行政
主管部门提出申请，由市、县人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门制定补充耕地方案，明确补划基本农田的位置、面积、质量，由省人民政府报国务院批准。”
九、删去第十一条。
十、第十二条改为第十一条，修改为：“经批准占用基本农田的，占用单位应当按照占多少垦多少的原则，在规定期限内开垦与所占基本农田数量和质量相当的耕地；确实没有条件开垦或者经省人民政府土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收确认开垦的耕地不符合数量、质量要
求的，应当按照《湖南省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。
“被占用的基本农田，经县级以上人民政府勘测认定其耕作层土壤有条件再利用的，占用单位应当按照农业行政主管部门和土地行政主管部门制定的耕作层土壤再利用方案，将所占用基本农田耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。”
十一、第十四条改为第十三条，修改为：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜基本农田。经国务院批准的重点建设项目占用基本农田，闲置一年以上未动工建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门按照每平方米六元以上十元以下的标准收取闲置费；可以耕种并收获的，由原耕种该
幅基本农田的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；连续两年未使用的，经国务院批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种，重新划入基本农田保护区。”
十二、第十五条改为第十四条，修改为：“承包经营基本农田的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田，并组织恢复耕种。”
十三、第十六条改为第十五条，修改为：“排放污染物污染基本农田的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门依法处理。”
十四、第十七条改为第十六条，修改为：“县级以上人民政府土地行政主管部门收取的占用基本农田闲置费，一律上缴财政，作为基本农田建设专项经费，专款用于新的基本农田的建设和中低产田的改造。
“各级人民政府对开垦、开发、保护基本农田有贡献的单位和个人，应当给予奖励。”
十五、第十八条改为第十七条，增加一款作为第二款：“县级人民政府农业行政主管部门应当会同土地行政主管部门按照国家有关规定，制订农田地力分等定级办法，报本级人民政府批准后组织实施。”
十六、第二十条改为第十九条，修改为：“禁止在基本农田保护区建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。
“违反前款规定，破坏基本农田、毁坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，恢复原种植条件，处占用基本农田的耕地开垦费一倍以上二倍以下的罚款。在基本农田保护区建房和其他设施的，县级以上人民政府土地行政主管部门有权制止，责令限
期拆除；逾期不拆除的，由县级以上人民政府土地行政主管部门申请人民法院强制执行。”
十七、第二十一条改为第二十条，第一款修改为：“未经批准、采取欺骗手段骗取批准、超过批准数量非法占用基本农田的，买卖或者以其他形式非法转让基本农田的，由县级以上人民政府土地行政主管部门依法从重处罚。”
十八、增加一条作为第二十一条：“违反本条例规定，破坏或者擅自改变基本农田保护区标志的，由县级以上人民政府土地行政主管部门或者农业行政主管部门责令恢复原状，可以处一千元以下罚款。”
十九、条例中的“土地管理部门”修改为“土地行政主管部门”。
本决定自公布之日起施行。
《湖南省基本农田保护条例》根据本决定作相应修正，重新公布。



1995年4月27日
爱情是排他的，这是生物的本能。互爱的双方都有一种占有欲和归缩感，不容许有第三者介入。这是中国人的夫妻感情维系和婚姻家庭维护的传统婚姻理念，更是大多数婚姻状况和主流家庭的现实反映。但由于中国实行改革开放，西方人的“性自由”对中国传统婚姻观念形成冲击，原有的夫权思想和一夫多妻制恶习与西方“性开放”一拍即合，“包二奶”、重婚、第三者插足等现象遂成蔓延之势，直接威胁社会主义婚姻家庭制度。因之，夫妻互相忠诚的一般民间理念，迅速上升为国家立法规定，以巩固维护社会主义婚姻家庭制度。而夫妻忠诚协议这种夫妻间的自愿契约逐步出现，作为约束夫妻双方的有形与无形的力量，试图将夫妻捆绑在一起，以防止夫妻感情上的壁垒出现并力防家庭之解体。本文旨在通过对夫妻忠诚协议之解析，求证其法律效力，为基层法院审理婚姻家庭纠纷案件提供实务参考。

　　一，夫妻忠诚义务进入婚姻立法的社会意义

　　我国“50婚姻法”和“80婚姻法”均未规定夫妻之间的忠诚义务。2001年4月28日，九届全国人大常委会第二十一次会议通过了修改婚姻法的决定，首次在修改后的《婚姻法》第四条中规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。所谓夫妻间的忠诚义务，主要是指夫妻之间应当互相忠实于对方，互相尊重人格，不应有婚外性行为，在性生活上互守贞操，保持专一。这种互守贞操，保持专一的夫妻间忠诚义务的基本内涵表现为：第一，夫妻忠诚义务基于个体婚姻的本质要求。男女两性的生理差异和固有的性本能，是婚姻关系的自然基础，性生活则是夫妻关系的重要内容。第二，夫妻忠诚义务是一夫一妻制度的具体表现。一夫一妻制要求人的性要求通过合法婚姻得到满足，任何人与配偶以外之异性发生性关系即是对一夫一妻制之违反。第三，夫妻互相忠诚是社会主义道德的要求。因为婚姻的稳定和家庭的和睦与夫妻是否相互忠诚十分相关。第四，夫妻的相互忠诚能保证子女血缘清白，对于防止近亲结婚和避免发生乱伦十分必要，而且多重性关系乃至不洁性生活的后果，将危及配偶及后代，给家庭和社会带来灾难。[1]

　　基于上列分析，夫妻忠诚义务写入婚姻立法具有以下社会意义：

　　一是，夫妻忠诚义务入法对于维护和巩固社会主义婚姻家庭制度起着重要作用。社会以家庭为细胞，家庭以婚姻为纽带，婚姻以感情为基础，感情以互爱为前提。[2]在我国，家庭是社会的基本生活单位，家庭平安是社会稳定的基础和前提。夫妻忠诚义务入法的根本意义，旨在维护和巩固我国社会主义婚姻家庭制度，发挥家庭这一社会细胞的作用，以家庭稳保障和促进社会稳。

　　二是，夫妻忠诚义务入法对于维系夫妻感情，约束夫妻性行为，防止婚姻解体有着重要意义。据相关媒体报道，仅2011年一季度，我国共有46.5万夫妻办理了离婚登记，平均每天5000多个家庭解体，较之于2010年同期增长17.1%，创历史最高记录。我国离婚率连续7年递增，其中大城市的离婚率更是遥遥领先。[3]在笔者看来，婚姻如同“围城”，里面的人想打出去，外面的人想冲进来，于是发生了婚姻保卫战。其实，这样的战争没有赢者，只有灵魂的泄露。中华民族传统保守的婚姻教义抑、观点和道德，没有什么不好。家中有女人，“安”也；家中有男人“宁”也；在家中玩火，“灾也”！夫妻恩爱乃家庭之不朽堡垒，夫妻相互忠诚乃感情之铜墙铁壁。[4]

　　三是，夫妻相互忠诚是社会诚信体系在婚姻结构中的体现和反映。构筑社会诚信体系是一个社会制度的进步的标志，是一个持久的宏大系统工程，需要全社会所有成员的参与和努力。而夫妻作为家庭中的主要成员，在维护家庭稳定上起着决定性作用，如果他（她）们之间不讲诚信，不尽忠实义务，则在这个社会细胞的家庭中无法建立诚信，更无法教育子女讲诚信，如果众多家庭皆无诚信可言，将导致整个社会混乱无序，最终影响整个社会诚信体系之构建。可以认为，作为至爱者的夫妻之间都不能相互忠诚，那么整个社会人与人的交往难有诚信可言。

　　二，夫妻忠诚协议的效力之争与司法之为

　　所谓夫妻忠诚协议，是夫妻基于婚姻法上夫妻忠诚义务之规定，双方自愿签定相互忠诚的契约，约定一方不忠而丧失财产权或支付违约赔偿金的违约惩罚性合同。[5]因夫妻一方不忠而丧失财产所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议，自司法介入之后，便成为社会各界的焦点话题。[6]其实，在2001年4月全国人大常委会讨论修改婚姻法时，对于夫妻忠实义务应否作为新增内容写进修改决定，一直存在争议。而当夫妻忠实义务作为新增内容写入婚姻法之后，面对社会生活中夫妻忠诚协议不断出现之时，法学理论界又始终存在肯定说和否定说两种主要的对立性观点。肯定说认为，夫妻忠诚协议属于当事人之间的意思自治，并不违法，夫妻忠诚本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定的义务变成了约定的条款，法院应当予以认可；[7]婚姻本身即契约，一方在背叛对方之前，就得考虑违约所要付出的代价。从这个意义上说，忠诚协议对于维系婚姻稳定将起着积极作用。[8]否定说认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠诚仅仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任；[9]《婚姻法》规定夫妻“应当”互相忠实而非“必须”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定，但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。[10]

　　上列系夫妻忠诚协议效力的理论之争。但主流观点是认定夫妻忠诚协议之效力，认为此种协议符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。[11]而就司法实务的基本走向看，各地法院倾向于认定夫妻忠诚协议有效，且司法的法律效果与社会效果获得良好统一。案例一：2003年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“夫妻忠诚协议”赔偿女方30万元，开创了法律作用于婚外性行为的先河之后，不少法院纷纷效仿。[12]该案的裁判理由为：双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神，不违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也没有损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。[13]案例二：2004年12月重庆市第一中级人民法院判决支持了女方因男方违反夫妻忠诚义务而支付的“空床费”4200元。[14]该判决认为。女方提出空床费4200元的主张，由于该笔费用是指女方与被告男方在婚姻关系存续期间，一方不尽陪伴义务，给予一定补偿的费用，名为空床费，实为补偿费。该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效约定，依法应当予以支持。[15]除上列两例外，还有相关法院关于为挽救婚姻在夫妻忠诚协议中写明“如果离婚8套房屋算妻子个人财产”予以司法确认的，有依据夫妻忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元的。[16]当然，也有法院对夫妻忠诚协议作否定表示不予认可，驳回原告诉讼请求的，但比较少见，总的趋势和走向是积极认同协议效力。

　　三，夫妻忠诚协议司法取舍之利弊分析

　　如上所述，在对待夫妻忠诚协议的效力问题上，理论界出现肯定论与否定说两大主要争点，而实务界也出现认定效力和否定效力两种截然不同的作法，但《婚姻法》及最高法院发布的贯彻执行婚姻法的三个司法解释均未涉及，这就导致理论上的争议越趋激烈，而实务界的操作仍不统一。在笔者看来，最高法院的相关业务部门的态度是明确的，倾向于应当认定，全国大多数法院的司法判决表明应当认定的倾向明显。因此，一方面，最高审判机关应加强业务导向指引，并应注重总结司法审判经验，在比较成熟之时作出司法解释进行统一。另一方面，各地法院应注重信息交流，加强请示报告，为司法解释的出台积累审判经验。就具体个案来说，笔者倾向于应当认定夫妻忠诚协议的效力，这是因为，认定利大于弊，且具明显的意义优势；

　　第一，认定夫妻忠诚协议，合于夫妻忠诚义务之立法本意。夫妻忠诚协议源自于《婚姻法》总则的规定，夫妻之间的忠诚常识上升为婚姻立法的忠诚义务。因此，夫妻间签订忠诚协议，正是夫妻间法定的忠诚义务的具体体现，本质上契合于我国婚姻自由和男女平等的基本原则。如果否认这种协议效力，在裁判理由上很难对《婚姻法》第四条“夫妻忠诚义务”的法律规定作出正面阐释，也与人民法院审判案件“以事实为根据，以法律为准绳”原则相悖。

　　第二，认定夫妻忠诚协议，合于婚姻的本质属性。中国人的“易得者田地，难得者兄弟，至亲者爹娘，至爱者夫妻”的传统亲情观念世代相传，而且夫妻之结合属于人世间男女异性的至爱结合，这种至爱表明最为信得过的异性以终身相许，主体的自愿性深刻反映了婚姻的契约性。正是为了保证这种自愿结合的终身相许，使之长久不变，初衷不改，于是夫妻间自愿协商签订忠诚协议，约束双方行为，违约必惩，守约获赔。这种自律性协议，按照民商审判充分尊重当事人意思自治的原则，人民法院没理由不承认其效力。

　　第三，认定夫妻忠诚协议，是人民法院审理婚姻家庭纠纷的现实需要。我国从“50婚姻法”到“80婚姻法”这个30年的社会大跨度中，中国婚姻家庭的保守型状态，使我国婚姻家庭在这一历史时期相当稳定和谐，即使局势动荡多变，比如建国初期的公私合营、社会主义改造、三反五反及反右、大跃进、三年自然灾害以及“文革”时期的痛苦经历，患难见真情，夫妻和睦，家庭稳定，在建国60多年中离婚率最低，成为我国婚姻家庭稳定和谐的“黄金时期”。但从“80婚姻法”到2001年修改婚姻法的20年中情况发生变化，全国离婚率逐年增高，而婚外性行为打破了原有平衡，移情别恋促进了婚姻解体。认定夫妻忠诚协议的效力，就是兑现夫妻约定的违约赔偿责任，慰藉守约方，惩罚违约方，如果否定忠诚协议，岂不黑白不分，助纣为虐吗！

　　当然，笔者认为在总体走向上承认忠诚协议效力，并不必然排除某些个案中约定违法之效力。比如夫妻忠诚协议约定不许离婚，终身厮守等限制婚姻自由等权利的协议，自然不在承认之列。只要不属于限制婚姻自由（包括离婚自由）等正当权利，不剥夺夫妻间法律允许的权利行使，其协议效力应予认定，以最大限度地慰藉遵守约定的一方，制裁违反约定的一方，是非分明，张扬正义，以维护和巩固社会主义婚姻家庭制度。

参考文献：

[1] 参见同心出版社2001年7月第1版，《婚姻法新释与例解》第56-57页

[2] 王维永：《论和谐社会视野下的妇女维权工作》，2005年11月5日在奉节县妇女干部培训会上的讲话

[3] 参见人民法院报2012年2月6日《中国式离婚：期待下一站的幸福》（人民法院报记者梅贤明、通讯员构建玲）

[4] 王维永：《现代婚姻保卫战中的“感情壁垒》，重庆法院网Cqfy•chinacourtorg，2011年10月12日访问

[5] 吴晓芳：《婚姻家庭纠纷审理热点、难点问答》，载奚晓明主编《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）专辑》第55页（第十六问答）

[6] 何晓航、何志：《夫妻忠诚协议的法律思考》，载《法律适用》2012年第3期第54页

[7] 李明瞬：《好女权益法律保障研究》，国家行政学院出版社2003年版，第399页

[8] 同注释[5]