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南京市政府关于印发《南京市人事争议处理暂行规定》的通知

时间:2024-07-16 03:08:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9474
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南京市政府关于印发《南京市人事争议处理暂行规定》的通知

江苏省南京市人民政府


宁政发(2007)2号

南京市政府关于印发《南京市人事争议处理暂行规定》的通知

  

  各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

  《南京市人事争议处理暂行规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○七年一月五日



  南京市人事争议处理暂行规定

  第一章 总 则

  第一条 为公正、及时处理人事争议,维护用人单位和个人的合法权益,规范人事争议处理工作,根据人事部《人事争议处理暂行规定》、省政府《江苏省人事争议处理暂行办法》等规定,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本规定适用于下列人事争议:
  
  (一)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退和履行聘用合同发生的争议;
  (二)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的其他人事争议。

  第三条 当事人在人事争议处理中的地位平等,适用法律、法规、政策平等。

  第四条 处理人事争议,应当以事实为依据,以法律为准绳,先行调解,及时裁决。

  第五条 人事争议发生后,当事人可以协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以向本单位人事争议调解委员会申请调解;调解不成的,可以在规定的期限内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。

  第二章 组织机构

  第六条 市、区、县设立人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)。市仲裁委员会对区、县仲裁委员会负有业务指导和监督的责任。

  第七条 仲裁委员会由主任1人、副主任2-4人和委员若干人组成。仲裁委员会主任由同级人民政府分管人事工作的负责人或者政府人事行政部门主要负责人担任,副主任、委员由有关方面负责人担任。

  仲裁委员会组成人员应当是单数。

  仲裁委员会仲裁规则、仲裁员管理办法等由市仲裁委员会依据本规定制定。

  第八条 仲裁委员会下设办公室,为仲裁委员会的办事机构,负责案件受理、仲裁文书的送达、案件档案管理、仲裁员的聘请、仲裁费用的收取与管理等日常工作,办理仲裁委员会授权的其他事宜。
仲裁委员会办公室设立在同级政府人事行政部门。

  第九条 仲裁委员会可以聘请政府有关部门的人员、专家、学者和律师为专职或兼职仲裁员。

  第十条 仲裁员应当具备下列基本条件:

  (一)拥护党的路线、方针、政策;
  (二)遵纪守法,作风正派,廉洁自律;
  (三)具有一定的法律知识,熟悉人事政策法规,有独立办案的工作能力;
  (四)具有大专以上文化程度。

  第十一条 兼职仲裁员与专职仲裁员在执行仲裁公务时享有同等权利。

  兼职仲裁员参加仲裁活动时,所在单位应给予支持。

  第十二条 事业单位应设立调解委员会,调解本单位的人事争议。调解委员会的办事机构设在工会委员会。调解委员会的主任由工会指定的代表担任。事业单位人数较少不能设立调解组织的,调解工作由其主管部门负责。各级仲裁委员会负责指导调解委员会的工作。

  第三章 管 辖

  第十三条 市仲裁委员会受理下列人事争议案件:

  (一)市直属事业单位以及市级机关各部门所属事业单位的人事争议;
  (二)在全市有重大影响的人事争议。

  第十四条 区、县仲裁委员会受理本区、县属事业单位的人事争议和法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。

  第十五条 区、县仲裁委员会之间因受理权发生争议时,由双方协商解决;协商不成的,由市仲裁委员会指定管辖。

  第四章 申请和受理

  第十六条 当事人对人事处理不服的,可以自知道或者应当知道人事争议发生之日起60日内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁,并按被申请人数递交副本。

  因不可抗力或者其他正当理由耽误前款规定的申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。

  第十七条 仲裁申请书应当载明下列事项:

  (一)申请人、被申请人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所。如果申请人、被申请人是单位,应写明单位名称、地址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。
  (二)仲裁请求和所根据的事实、理由。
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。

  第十八条 人事争议当事人可以委托1-2名代理人代为参加人事仲裁活动。
当事人委托代理人的,必须向仲裁委员会提交委托人签名或盖章的授权委托书。委托书必须明确委托事项和权限。委托人变更其代理人的权限或者解除委托代理的,当事人应当书面告知仲裁委员会。

  第十九条 当事人在3人以上,并且有共同理由,可以推举代表参加仲裁活动,代表人数由仲裁委员会确定。代表在仲裁活动中的行为,对其所代表的当事人发生效力。

  第二十条 仲裁委员会应当自收到仲裁申请之日起15个工作日内作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的,应当书面通知申请人,并说明不予受理的理由。决定受理的,应当在作出决定之日起7个工作日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
被申请人应当在收到仲裁申请书副本之日起15个工作日内提交答辩书和有关证据。被申请人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。

  第五章 仲裁庭的组成

  第二十一条 仲裁委员会处理人事争议案件,实行仲裁庭制度。
仲裁庭由3名以上(含3名)的单数仲裁员组成。简单的人事争议案件,仲裁委员会可指定1名仲裁员独任处理。

  第二十二条 仲裁委员会办公室负责组成仲裁庭。首席仲裁员由仲裁委员会指定1名仲裁员担任。

  第二十三条 仲裁委员会办公室应当自仲裁庭组成之日起5个工作日内,将组庭通知书送达当事人。

  第二十四条 仲裁员有下列情形之一的,应当自行申请回避,当事人也有权申请回避:

  (一)是本案的当事人或者当事人、代理人近亲属的;
  (二)与本案有利害关系的;
  (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
  (四)其他应当回避的事项。

  第二十五条 当事人提出回避申请,应当说明理由,提供相关的证明材料,并在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭终结前提出。

  第二十六条 仲裁员是否回避由仲裁委员会主任决定,并通知当事人。

  第二十七条 仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,仲裁委员会或仲裁委员会办公室应当按照本规定重新指定仲裁员。

  第二十八条 因回避等原因重新组成仲裁庭的,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

  第六章 开庭和裁决

  第二十九条 仲裁应当公开开庭审理。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件,或者仲裁委员会认为不宜公开开庭的其他案件,不公开开庭。

  对案情简单、仲裁委员会认为不需要开庭或当事人协议不开庭的,可以书面仲裁。书面仲裁应当在全面、准确掌握案件事实的基础上客观、公正地进行。

  第三十条 决定开庭审理的,仲裁庭应当于开庭前5个工作日内将开庭时间、地点等书面通知当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭前3日内书面申请延期开庭,是否准许,由仲裁庭决定。第二次开庭及以后开庭的通知期限由仲裁庭决定,不受上述期限限制。

  第三十一条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席仲裁。

  第三十二条 仲裁庭开庭审理人事争议案件按照以下程序进行:

  (一)由书记员查明双方当事人、代理人及有关人员是否到庭,宣布仲裁庭纪律;
  (二)首席仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
  (三)听取申请人、被申请人的陈述,对需要进一步了解的问题进行当庭调查,对有关证据进行质证;
  (四)听取申请人、被申请人的当庭辩论,并征询双方当事人的最后意见;
  (五)根据当事人的意见,当庭进行调解;
  (六)调解达不成协议时,应及时休庭合议并作出裁决;
  (七)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
  (八)对当庭难以作出裁决或需要提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭可以宣布择期裁决。

  第三十三条 当事人应当对自己的主张提供证据或按有关规定承担举证责任。

  仲裁庭认为需要可以要求当事人补充举证,当事人在仲裁庭规定的合理期限内不举证的,或者举证超过规定期限的,应当承担举证不能的法律责任。

  仲裁庭认为必要时,可以自行收集证据。仲裁庭向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和证明材料,并有权向知情人调查,有关单位和个人不得拒绝。

  第三十四条 证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。证据由仲裁庭认定并查证属实,才能作为裁决的根据。

  第三十五条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

  第三十六条 仲裁庭开庭应当制作笔录。当事人或者其他仲裁参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正;如果不予补正,应当记录该申请。

  笔录由仲裁员、记录人员、当事人或者其他仲裁参与人签名或者盖章。

  第三十七条 仲裁委员会及其工作人员、仲裁庭对案件中所涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私应当保密。

  第三十八条 仲裁庭处理人事争议应当先行调解,在查清事实、分清责任的基础上促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规。

  第三十九条 调解达成协议的,仲裁庭应当根据协议内容制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁庭成员签名、双方当事人签名、加盖仲裁委员会印章并送达双方当事人或代理人后,即发生法律效力。

  调解未达成协议或调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应及时裁决。

  第四十条 在仲裁裁决前,申请人撤回申请,仲裁委员会可以审理同意并予以结案。

  第四十一条 仲裁庭由3名以上(含3名)仲裁员组成的,裁决前应当对仲裁案件进行评议,书记员应当制作评议记录。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录,仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

  仲裁庭由1名仲裁员独任的仲裁案件,裁决由仲裁员直接作出。

  第四十二条 仲裁庭对重大的或者疑难的人事争议案件的处理,可以提交仲裁委员会讨论决定。仲裁委员会的决定,仲裁庭必须执行。

  第四十三条 仲裁庭处理人事争议,一般应当在仲裁庭组成之日起60个工作日内结案,案情复杂需要延期的,经仲裁委员会批准,可以适当延期,但延长期限不得超过30个工作日。

  第四十四条 仲裁庭应当在裁决作出后5个工作日内制作裁决书。裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决日期。裁决书由仲裁庭成员签名并加盖仲裁委员会的印章。

  第七章 执行与监督

  第四十五条 当事人对仲裁裁决不服的,可依照有关法律、法规的规定,自收到仲裁裁决之日起15日内,向人民法院提起诉讼。期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。

  第四十六条 当事人对发生法律效力的仲裁裁决书和调解书应当依照规定的期限履行。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行的,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。

  第八章 法律责任

  第四十七条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,仲裁委员会可以批评教育、责令改正;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关按照有关规定进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的;
  (三)提供虚假情况的;
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参加人、证人进行打击报复的;
  (五)其他严重违反本规定的行为。

  第四十八条 仲裁员在处理仲裁案件过程时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的,由仲裁委员会予以解聘。

  第四十九条 仲裁委员会办公室工作人员在仲裁活动中徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权、侵犯当事人合法权益的,由所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第九章 附 则

  第五十条 人事关系由市人事局代管的中央、国家有关部门所属驻宁事业单位的人事争议参照本规定执行。

  第五十一条 人事争议的当事人参加仲裁活动,应当按照有关规定交纳仲裁费用。

  第五十二条 本规定由南京市人事局负责解释。




抵押权物上追及力之检讨

  梅瑞琦  汪淑华*

摘要:在抵押人处分抵押物的情形时,传统民法对抵押权人的利益保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而,抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的,其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力,而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的,并且,其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此,本人认为应否定抵押权的物上追及力,并试图通过对抵押人处分权的限制,抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
关键词:抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人

抵押权的物上追及力,是指在主债权未得到清偿之前,抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力,其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来,抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上,抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中,无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法,还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法,都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法,遇抵押人处分抵押物的情形时,对抵押权人利益的保护,不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的,而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。[1] 按照传统民法理论,抵押人设定抵押权后,其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是,抵押人的处分行为对抵押权不发生影响,抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在,抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利,此即抵押权的物上追及力。由此可见,抵押权的物上追及力有着两个存在的基础:一为物权的追及力,二为抵押人处分权的不受限制。

一、抵押权物上追及力价值取向之质疑
传统民法理论认为,抵押人在标的物上设定抵押权后,在抵押权存续期间,并不因此而丧失对标的物的所有权,因此,抵押人既然对标的物享有所有权,自然可以以出卖的方式处分标的物,即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分,那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定,抵押人在设定抵押权后,可将抵押物予以转让,但抵押权并不因此而受有影响,抵押权人在抵押人转让标的物后,仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是,对于第三取得人(其处于抵押人继受者的地位),则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制,因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为,那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得,其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵,即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此,按照抵押权的物上追及力之理论,无论第三取得人为善意抑或恶意,其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务,抵押权消灭,第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时,则其利益可能受到极大的影响。此时,无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人,都皆因抵押权人享有物上追及力,行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则,恶意第三人受此不利益,皆为其自身过错所致,无可非议。但是对于善意第三人,使其遭受如此不利益则显然有失公平,且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合,因抵押权的登记而有充分的公示,所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的,但是因为我国承认动产抵押,且我国动产抵押的客体范围较为宽泛,因此在动产抵押公示不充分的情况下,第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物(此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形,其与动产抵押存在着类似的问题。)此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。
或有论者认为,此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力,从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题,但是,各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人,抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。[2]在抵押物的时价清偿抵押债务有余时,一般多由抵押权人债务人与第三取得人达成三方协议,自价金中支付抵押债权额与抵押权人,以其剩余交与债务人,涂销抵押权登记,而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时,日本民法仿意民法设有代价清偿制度(日本民法第1378条),仿法民法设有涤除制度(日本民法第2169条),瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定(瑞士民法第828条),德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任(德国民法第434、439条;台湾民法第348、311、312条)。[3]尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护,但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次,该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析,不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上,认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得,其所取得的所有权为无瑕疵的权利,从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而,善意取得适用的前提是出卖人为无权处分,而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分,因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下,若要保护善意第三人的利益,唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定,但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见,若严格贯彻抵押权的物上追及力,势必损害善意第三取得人的利益,从而有碍于交易安全,并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形,即从有权处分人(抵押人)处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人,因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位,而后者则不存在此种危险。

二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷
1、物权的追及力
抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论,如物权的追及力不存在,则抵押权物上追及力也就成为无源之水,因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义,学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手,除法律另有规定外,物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。[4]第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中,只要标的物的占有者不具备善意取得的条件,物权人都可以依法向物的不法占有人索取,请求其返还原物。[5]第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后,其标的物不论辗转于何人之手,物权的权利人均得追及物之所在,而直接支配其物的效力。[6]其中第一种定义失之过于宽泛,不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义,本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质,而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起,因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否,我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说,认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨,追及力不应包含在物上请求权或者包括在物上请求权和优先权之中,而应为一项独立的效力。[7]一为否定说,认为追及力不是物权的独立效力,可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点:一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面,无单独列为一种独立的物权效力的必要;[8]另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖,因而并无单列的必要。[9]我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。[10]笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论,物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一,而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一,那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性,反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论,不能脱离物权的效力这一语境,否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性,而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为,抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。[11]这种观点是值得商榷的。在担保物权中,除抵押权外,还有质权、留置权等担保方式,质权与留置权都不具有追及力。质权人在丧失对质物的占有而不能请求返还时,其动产质权归于消灭。留置权人在丧失对留置物的占有时,以发生留置权消灭的法律后果。因此,我国台湾学者刘得宽先生认为:“以追及性作为担保物权物权性之根据,亦非妥当。留置权与质权因欠缺此追及性,故亦不得以追及性之有无作为断定担保物权物权性的有无之标准。”[12]由此可见,抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的,即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征,如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力,因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的,而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。
2、抵押人对抵押物的处分权
抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的,根据抵押物处分的承受主义,抵押人可以对抵押物进行处分,但此种处分不得影响抵押权,买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。[13]传统物权理论认为,抵押人在抵押物上设定抵押权以后,仍然对抵押物享有所有权,因而其对抵押物享有不受限制的处分权,抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为,抵押权为把握抵押物的交换价值的权利,对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为,没有干涉的必要,从而在抵押权设定以后,不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系,甚至将抵押物出卖与第三人。[14]通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析,不难发现这两者之间存在着这样一种关系,即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提,互相为彼此提供佐证。按照上述观点,抵押人对抵押物可以进行处分,但存有一个前提,这就是不得因此而影响或妨碍抵押权,不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为,限制抵押人处分抵押物的权利,恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关,但同时又认为这是两个层面上的问题,抵押人对抵押物的处分,对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。[15]但是,如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响,从而使抵押权人的抵押权不受影响,对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力,使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权,从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定,所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的,其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定,不管作为抵押物的不动产归谁所有,抵押权随不动产而存在。由此可见,抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是,抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制,那么其对抵押物的处分即为无权处分,经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权,除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下,抵押物受让人若为善意第三人,则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权;抵押物受让人若为恶意第三人,则不能取得抵押物的所有权。因此,无论受让人为善意抑或恶意,都没有抵押权物上追及力适用的余地,换言之,即抵押人处分权的限制也就使得抵押权的物上追及力失去了其赖以存在的基础。抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权通过互相提供依据的方式为各自的成立寻找到了充分的依据,但是,这种循环论证的方法是应该受到质疑的,在此种方法上建立起来的抵押权物上追及力的合理性也是应该受到质疑的。

三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是,抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权,当抵押财产价值减少时,即意味着抵押权人的抵押权受到侵害,抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面:(1)当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时,抵押权人得请求停止其行为;如有急迫之情事,抵押权人并得自为必要的保全行为。(2)当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时,抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状,或提出与减少价值额相当之担保。(3)抵押财产因他人行为而致价值减少时,抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中(1)、(2)项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制,即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险,否则抵押权人就可以否定其处分行为,而请求其停止或自行阻止该处分行为,或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时,虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为,但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为,这毫无疑问将会给人这么一种印象,即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为,而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为,抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时,可以为一定行为以保全其抵押权的权利,因此,抵押权人是否可以采取保全措施,关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权(抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害),而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且,各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定,限定其须为事实上的处分行为。因此,抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制,不应仅限于抵押人的事实上的处分行为,而且也应适用于其法律上的处分行为。这样,抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。

四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析,我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾,而且其存在的基础也是应该受到质疑的,并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此,抵押权的物上追及力应该受到否定。但是,抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益,否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延?本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中,往往涉及到三方的利益(抵押权人、抵押人与第三人),因此,我们在对抵押权人利益进行保护时,必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
1、抵押人处分权的限制
德国著名学者柯拉(Kohler)以权利的客体为标准将权利分为两种,一为实体权,一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象,而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。[16]各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。[17]所谓抵押权的价值权性质,是指抵押权对于抵押物价值的支配权,其所支配的对象不是抵押物的实体,而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别,用益物权藉其存在而获取利益,而抵押权则藉其消灭而获取利益,抵押权存在之时无价值取得可言,价值取得之时即为抵押权实行之时,同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权,如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比,抵押权具有更为纯粹的价值权性质,尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权,是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产,以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人,也不转移抵押物的占有与抵押权人,因此,抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中,担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的,即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。[18]不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势,但是由于公示方法的不充分,同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题[19]。
我国学者通过对所有权权能分离理论的批判,认为权利与权能不是整体与部分的关系,而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能,不意味着权利是多个部分的组合,而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为,在众多可行的行为中,一旦所有人选择了其中一种,所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中,即所有权就表现为某一特定的权能形态;所有人占有财产,占有权能就代表所有权;使用财产,使用权能就代表所有权;处分财产,处分权能就代表所有权。[20]本文赞同此种观点。按照通说,所有权人对其所有物的处分有两种形式,一为事实上的处分,指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为;一为法律上的处分,指就标的物所有权加以移转、限制或消灭,从而使所有权发生变动的法律行为,如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此,抵押权的设定,其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为,而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德国学者认为,换价权(处分权)为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为,虽然德国民法典第185条的意旨在于,以自己的名义处分他人的权利时,应经过债权人的同意;但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限,因此,让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且,可以根据民法第183条的规定来阻止授权人(债务人)任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身,也就意味着放弃了自己的权限,而根据神圣的私法自治原则,这种行为当然应被认可;而且,德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。[21]本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权,只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权,并非基于抵押人的授权,而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为,可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为,其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务,如债务人届期不履行债务,则抵押权人就可取得对抵押物的处分权,如债务人届期履行债务,则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。[22]抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似,所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权,而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权,意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后,就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人,那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。
在抵押人设定抵押权时,将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人,同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中,派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务,抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此,抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别,其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权,则该处分行为为无权处分;如对抵押权人的上述权利无有影响,则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响?这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为,抵押权是一种物权,所以,抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是,常识地考虑,在设定抵押权的当事人之间,比如说,抵押人侵害了抵押权,与作为物权的请求权的对象相比,还是主张以担保关系(物权合同)的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件,原来的违反行为的主观的要素成为中心,并以此进行行为结果综合性的判断,即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测,也构成违反。[23] 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务,因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的,其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益,因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权,由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反,且抵押权人有着次序优先的保护,因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务,具有侵害抵押权的主观上的因素,即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测,也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害,因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为,在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位,而对抵押人转让抵押物的行为进行限制,将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然,认为对抵押人转让抵押物进行限制,并不会发生此种妨碍,基于恶意不受保护的原则,恶意第三人取得的利益本不应受到保护,而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权,较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此,抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。
2、抵押权的物上代位性
抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后,在抵押权存续期间将标的物出卖,使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时,各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法,大致有三种立法例:第一种立法例为双重承认主义,既承认抵押权人对抵押物的追及力,又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权,如日本民法(第372条);第二种立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权,如德国、瑞士民法(德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条;瑞士民法第806、807条);第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权,而不承认抵押权具有追及力,如我国民法(担保法第49条)。 [25]德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性,主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围,承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上,但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权,不属于代位物的范围;抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失,而不包括相对的灭失,如抵押人将抵押物转让与第三人,不发生代位物问题。我国《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”我国学者认为,该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”,解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限,应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。[26]关于抵押权物上代位性的性质,日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权,德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质,即以抵押人对第三人享有债权为前提,然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点,但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分(法律上的处分)不受限制的基础上的,而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上,认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下,其不能取得抵押物的所有权,从而对抵押权并无影响,进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用;在第三人为善意的情形下,其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权,此时,抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物,[27]从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物,能较好的保护抵押权人的利益,但是,从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现,依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是,抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外,由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权,其必须付出抵押物的对价,这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生,在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。
3、抵押权的保全效力
如上所述,抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度,其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合,而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为,基于抵押权的保全效力的目的,应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时,抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物,或者请求其停止该转让行为,或者请求抵押人另行提供担保等,从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是,在抵押权未届履行期前,抵押人得提出相当的担保,阻止物上代位的发生,而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的,此时抵押权人不得拒绝,因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值,以确保将来债权的清偿,今已由抵押人提出相当的担保,对其抵押权毫无损害可言。[28]抵押权的保全效力的扩大适用,可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足,有利于更好的保护抵押权人的利益,并且,抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施,因此,第三人在知情的情况下,就无法适用善意取得,从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。

五、结语
传统民法在抵押人处分抵押物时,通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护,而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行,但是,抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的,严格贯彻抵押权的物上追及力理论,势必侵害善意第三取得人的利益。并且,抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提,一为物权的追及力,一为抵押人处分权(转让行为)的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一,也并非是担保物权的共有特征,因此,将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提,即抵押人所有权的不受限制,是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的,那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权?传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力,这样,抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明,但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外,抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的,这样,抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突,从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由,本文认为应否定抵押权的物上追及力。
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能,其中处分权能是所有权的最重要的权能,认为所有权与处分权能相互不能分离,并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨[29],但对所有权与处分权能不能分离的认识,我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权,即将所有权看作是各种权能的总和,但是此种认识是不正确的。其一,此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论;其二,此种认识是从静态的角度观察所有权,在所有权人未在所有物上设定其他权利时,所有权本身并不受限制,此时的所有权可称之为完全物权。但是,一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时,其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制,此时的所有权在实质上并非是完全物权,而处于与其他权利平等的地位,此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同,非所有权人可以享有对物的处分权,而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合,抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使,若抵押人的处分行为侵害了抵押权,则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权?本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准,认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务,而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反,因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上,本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合,从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。

Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party


* 武汉大学法学院2001级硕士研究生


注:
[1] 彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第405页。
[2] 近江幸治:《担保物权法》,第98-99页,第172-176页;谢在全:《民法物权论》,第36、612-614页;史尚宽:《物权法论》,第307-308页
[3] 史尚宽著:《物权法论》,中国政法大学出版社,2000年版,第307-308页。
[4] 彭万林主编:《民法学》,第243页;史尚宽著:《物权法论》,第9页。

山西省科技改革若干问题的试行办法

山西省政府


山西省科技改革若干问题的试行办法
山西省政府


前言
为了贯彻科学技术面向经济建设的方针,根据赵紫阳总理在六届人大二次会议上《政府工作报告》的精神和国家科委、国家体改委的通知,对我省科技领导体制和管理体制,提出如下改革的试行办法:

一、研究单位由事业费开支逐步改为有偿合同制
(1)建立省级和地、市(厅、局)两级科技发展基金。科技发展基金主要由科技事业费、科技三项费用、部门和地方的科技经费及通过其它渠道获得的经费组成。科技发展基金实行分级管理的办法,由省科委统筹协调,会同地(市)科委和各厅、局科技管理部门掌握使用。科研单位? 幕ǚ选⒋笮鸵瞧骱蜕璞腹褐梅眩园丛烙晒彝蹲驶虿固? (2)用三年左右时间,逐步完成从事开发研究和推广应用的研究单位由事业费开支向有偿合同制的过渡。实行有偿合同制的科研单位承担国家、上级部门或委托单位的科研任务时,一律签订科研合同。经费从各级科技发展基金中拨付,或由委托单位提供。科研单位的经费来源与所承? 5娜挝裰苯庸夜常敌胁疃畈固蜃愿河鞯钠笠祷芾怼U庀罡母镉ο妊≡窬弑柑跫目⒑陀τ醚芯康ノ唤惺缘恪J缘愕ノ坏奶跫牵毫斓及嘧臃纤幕螅掠诟母铮豢蒲蟹较颉⑷挝衩魅罚豢蒲腥嗽钡乃刂式虾茫痪弑敢欢ǖ难芯渴匝槭侄危挥薪虾玫墓芾砘 ? 少数从事基础研究或理论性探索的科研单位(研究室、组),其经费仍由事业费支付。
(3)有偿合同制的管理办法按照国家科委、国家体改委《关于开发研究单位由事业费开支改为有偿合同制的改革试点意见》(〔84〕国科发管字262号)中“试点的内容”第三条至第七条执行。
(4)对实行有偿合同制的科研单位,实行必要的优惠政策。凡属省内首创的科研新产品、中试科研产品和小批量产品,经过批准,在三年内免予征税。银行对试点单位,根据其经济效益和偿还能力给予低息贷款。有些项目经审查批准由科技发展基金的拨款中代付利息。

二、扩大科研单位的自主权
(5)研究单位试行所长负责制,所长有决定本所人事、业务、财务等方面的权力。所长由上级任命,或实行民主选举,或自荐,经上级审批,实行任期制。副所长由所长提名,上级审批。所内机构设置和行政业务干部的任免,一律由本单位确定。课题组实行有领导的自由组合。所长? 腥ò彰獠怀浦啊⑹е盎蜾轮罢撸腥ň苁丈霞斗峙涞牟皇室烁憧蒲械墓ぷ魅嗽保腥ㄔ谏缁嵘险衅杆枞嗽薄?蒲械ノ痪霞吨鞴懿棵排迹市碛筛鋈嘶蛐∽槌邪沙邪呷娓涸鸸芾怼?蒲械ノ欢阅谑敌锌翁獬邪鹑沃啤Q芯克⑹伊侥晖瓴怀芍饕贤挝瘢淞斓既擞ψ远
侵盎蚓偷孛庵啊6嗄瓴荒芡瓿晒蚁麓锶挝窕蚝贤挝竦牡ノ唬枰愿淖榛虺废? (6)研究单位在完成年度任务后,所长有权给做出突出贡献的职工晋升工资,每年晋升面控制在职工总数的百分之三。对玩忽职守,造成严重损失的,根据具体情节,追究有关人员的行政、经济责任。
(7)科研单位实行定编定员,在不增加国家财政事业费的条件下,不受原定编制的限制,允许依靠自身收入增加科技业务人员。增加的人员由上级主管部门审定,新增人员一律实行合同制。
(8)科研单位的各项纯收入不上交(其中涉及专利的转让项目按专利法执行),用于建立本所的科技发展基金、集体福利基金、奖励基金和所长基金(科技发展基金占百分之五十,所长基金占百分之五)。奖励与完成任务的情况直接挂钩,奖金上不封顶,下不保底。有条件的单位允? 硎孕懈《ぷ省?
三、开发人才、允许人才合理流动
(9)允许科技人员流动、辞职。对科技人员过于集中的单位,上级人事部门有权调出一批骨干力量,充实科技力量薄弱的地方。对科技力量富裕的单位,允许科技人员在归属不变的情况下,用签订合同的形式,应聘到外单位去兼职或当顾问,所得收入,受聘单位和应聘人员可按适当? 壤殖伞? (10)科技人员利用业余时间到外单位作技术业务指导,或承担技术服务任务等,所得报酬归个人所有。如需动用本单位设备、器材,必须征得本单位同意,并交付规定的费用。如涉及科技成果的应用,需经单位批准,办理转让手续。
(11)科技人员要求停薪留职、自找工作单位者,只要流向合理,应予批准。
(12)科技人员自愿从城市到农村、山区、乡镇企业工作,原所在单位和人事部门应热情支持。其户口可以不迁,住房不动,家属可以留在城市,子女可在原单位住地就学、就业。用人单位可以采取浮动工资、津贴、补助等办法,给他们以优惠待遇。
(13)借调科技人员,在当前是一种简便易行的调剂余缺的办法,由用人单位和借出单位签订借调合同。

四、科研机构的设置和科技计划管理的改革
(14)对我省现有独立科研单位的布局和设置,有计划地进行整顿。新建立的由国家财政开支的独立科研机构、技术开发中心等,按国务院〔83〕国函字18号批复同意的〔83〕国科发管字158号文件办理审批手续,否则不予承认,不发经费。
(15)新的科研机构,提倡建立面向社会、经费自给、组合灵活、跨部门、跨行业的横向结构和软结构的科研机构或开发中心。农村科技推广体制,允许多种形式并存,提倡建立自负盈亏的农村科学实验、科技推广和技术培训中心。经县以上(含县)单位批准,允许退休、离休和在职
的科技人员以及有一技之长的人自由组合、自筹资金,举办和经营科研与技术服务组织等实体。
(16)提倡和支持科研单位、设计单位、高等院校同生产单位建立科研、教学、设计、生产联合体,或实行科研、设计、生产、服务一条龙。科研单位、科技推广机构可以和生产单位签订长期的技术合作合同,推行各种形式的技术承包责任制,也可以按行业建立科技咨询服务中心或技
术开发中心等。
(17)改革计划管理体制,逐步使科技发展计划、规划与经济、社会发展计划、规划紧密衔接,减少和避免重复。并会同有关部门共同制订全省经济、科技、社会综合发展计划、规划,为宏观经济决策服务,为做好重大建设和引进项目的前期论证工作服务。
(18)国家安排的任务较大、经费较多的重点科技攻关项目,实行招标的办法,公开张榜,择优委托。
(19)科技发展基金的使用采取无息贷款或部分偿还的管理办法,有偿部分回收后,作为各级财政增援的科技经费,纳入预算由科委周转使用。从省科技发展基金中,提出一部分,建立面向社会的科技资助基金,按省科技资助基金管理试行办法执行。
(20)省科技领导小组负责组织科技发展的协调配合和衔接工作,科学研究、新产品开发、中间试验和示范性推广工作由各级科委负责;大面积推广由各级经委及有关厅(局)负责。工业性技术开发,视项目的性质,分别列入基建前期工程或技术改造计划。在地方安排的生产性基建投
资和技术改造费用中,分别划出百分之一至二和百分之二至三的费用,由省计委和省经委掌握,用于有关技术开发工作。
(21)鼓励科研单位利用外资进行合作研究。

五、关于工矿企业的科技工作
(22)提倡工矿企业建立厂办科研所或科研室、组及新产品试制组,中、小企业(包括集体所有制企业)可以联合建立科研机构。大、中城市或全省的行业、企业主管部门应有计划、有步骤地按地区或行业分批建立技术开发和技术服务中心。
(23)企业在进行科学研究、技术开发和新产品试制中所需的不构成固定资产的费用、购置样品、样机和一般测试仪器的费用,均可列入成本。机械电子行业按国办发〔1983〕51号通知,允许企业提取销售额的百分之一,作为企业的技术开发基金或新产品试制费,由企业自行掌握使用
。企业在技术改造中应积极采用新技术,大胆引进国内外的科研成果和先进技术。
(24)企业在小试、中试中的科研产品,如属省内首创,经批准,可免征一至三年的工商税。这些新产品允许企业有自销权。

六、农村科技工作的改革
(25)农村科技机构的设置,允许建立跨部门、跨地区、多渠道和不同形式的技术服务、技术咨询中心。乡、镇要建立农科站或农技推广站,扶植和支持建立农村科技专业户,逐步形成县有中心,乡、镇有站,村有农民技术员的新的科技网络。
(26)农村科技工作的主要服务范围是:解决种植业、养殖业、农副产品加工业、多种经营以及农村建筑、农村交通运输、农村能源等综合性开发的科研课题。县级农业部门的各类科技人员应充实到县、乡农业技术服务中心中去,直接为第一线服务。
(27)鼓励专业户、重点户集资兴办各种研究所、技术推广服务机构;允许科技人员同专业户、重点户签订合同,联合经营。
(28)允许县的科技管理部门和乡、镇建立各种形式的自负盈亏的技术机构和试验基地。所需人员可实行聘用制和合同制,所得纯收入归主办单位掌握,用于发展县及乡、镇科技工作和奖励有关人员。
本办法从公布之日起试行(包括非试点单位)。过去由省颁发的有关科技改革办法即行废止。各设计单位和大专院校的科技改革工作可参照本办法中的有关条款试行。省科委对本办法有解释权。



1984年7月17日