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成都市城市道路照明设施管理办法

时间:2024-05-15 15:19:13 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9884
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成都市城市道路照明设施管理办法

四川省成都市人民政府


成都市人民政府令63号


  《成都市城市道路照明设施管理办法》已经市人民政府第八十一次常务会议通过,现予发布施行。

                            市长 王荣轩
                           一九九七年十月八日
           成都市城市道路照明设施管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强城市道路照明设施的建设和管理,保证城市道路照明设施完好和安全运行,根据国务院《城市道路管理条例》和《成都市市政工程设施管理条例》的规定,结合成都市实际,制定本办法。


  第二条 在本市城市规划区范围内从事城市道路照明设施规划、建设、维护、管理和使用城市道路照明设施的单位和个人,必须遵守本办法。


  第三条 成都市市政工程管理局是城市道路照明设施建设、维护和管理的主管部门,负责组织实施本办法。
  区市政工程设施管理部门按照规定的管理权限,负责城市道路照明设施的监督管理。
  建设、规划、公安、园林等有关部门应按各自职责,做好城市道路照明设施的管理工作。


  第四条 城市道路照明设施是国家财产,任何单位和个人都应当爱护,并有权对违反本办法的行为进行举报。

第二章 规划和建设





  第五条 城市道路照明设施的规划、建设和改造计划应当纳入城市道路建设、改造规划和年度建设计划。


  第六条 城市道路照明设施的规划和建设计划由市建委、市市政工程管理局制订,报市人民政府批准后实施。
  城市道路照明设施的改造计划由市市政工程管理局编制,并报市建委批准后实施。


  第七条 新建住宅小区、开发区和城市旧城改造,开发建设单位必须把城市规划确定的城市道路照明设施纳入建设计划,其建设方案经市市政工程管理局审查批准后,应与主体工程同步实施。


  第八条 城市道路照明设施的设计、建设,必须符合城市道路照明设施规划和国家规定的技术标准、技术规范、操作规程。
  新建、改建城市道路照明设施应采用新光源、新材料、新技术、新设施。


  第九条 城市道路照明设施的设计、施工必须由具有相应资质等级的专业队伍承担。城市道路照明设施竣工后,开发建设单位应当及时向市市政工程管理局提出申请,经市建委、市市政工程管理局会同有关单位验收合格,方可交付使用,纳入正常管理。


  第十条 城市道路照明设施建设和改造的资金来源:
  (一)新建、改建城市道路照明设施,由财政部门按城市建设计划项目安排建设资金;
  (二)新建住宅小区、开发区和城市旧城改造的城市道路照明设施,由开发建设单位承担建设资金;
  (三)市市政工程管理局通过其他渠道筹集建设资金。

第三章 维护和管理





  第十一条 承担城市道路照明设施养护、维修的单位,应当严格执行城市道路照明设施养护、维护技术规范和操作规程,定期对城市道路照明设施进行养护、维修,保障设施完好和安全运行。
  市市政工程管理局应加强对城市道路照明设施的管理,负责对养护、维修工程的质量进行监督检查,确保亮灯率。


  第十二条 政府投资建设的城市道路照明设施,由市市政工程管理局所属的市路灯管理处负责养护、维修。单位投资建设的城市道路照明设施,由投资建设的单位或者其委托的单位负责养护、维修。新建住宅小区、开发区内的城市道路照明设施,由开发建设单位或者其委托 单位负责养护、维修。


  第十三条 政府投资建设的城市道路照明设施的养护、维修计划,由市市政工程管理局按城市道路照明设施的数量及养护、维修的定额进行编制,报有关部门批准后实施,财政部门应按计划安排资金。


  第十四条 单位因建设需要迁移、拆除城市道路照明设施或者进行可能触及城市道路照明设施安全运行的地上、地下施工,应报市市政工程管理局批准,由市路灯管理处负责迁移或拆除,有关迁移、拆除费用由建设单位承担。


  第十五条 确需在城市道路照明设施上设置广告的,应到市市政工程管理局办理设施占用手续,缴纳设施占用费。其中,在府南河区域内的城市道路照明设施上设置广告的,必须按照《成都市府南河综合整治开发管理规定》,经市府南河管委会审查同意后,再到市市政工程管理局办理设施占用手续,所收费用全部用于府南河的延伸整治。


  第十六条 城市道路照明设施附近的树木距带电物体的安全距离不得小于一米。因自然生长而不符合安全距离标准影响照明效果的树木,由承担城市道路照明设施养护、维修的单位与园林绿化管理部门协商后,由园林绿化管理部门修剪;因不可抗力致使树木危及城市道路照明设施安全运行的,市路灯管理处可以采取紧急措施进行修剪、砍伐,并在三日内向园林绿化管理部门补办手续。


  第十七条 因过失损坏城市道路照明设施的单位或个人应当保护事故现场,防止事故扩大,及时通知市市政工程管理局组织抢修,并承担相应的赔偿费用。


  第十八条 禁止任何单位和个人从事下列行为:
  (一)破坏、偷窃城市道路照明设施;
  (二)擅自拆除、移动城市道路照明设施;
  (三)擅自在城市道路照明设施上张挂、张贴宣传品等;
  (四)擅自在城市道路上挖掘取土危及城市道路照明设施安全;
  (五)擅自在城市道路照明设施上设置广告、架设通信线(缆)、闭路电视线(缆)或安装其他设施;
  (六)擅自接用城市道路照明设施的电源;
  (七)其他损坏城市道路照明设施的行为。

第四章 奖励和处罚





  第十九条 对在城市道路照明设施养护、维修、管理工作中作出显著成绩单位和个人以及举报违反本办法规定行为有功人员,由市市政工程管理局给予表彰和奖励。


  第二十条 损坏、破坏、偷窃城市道路照明设施的,由市市政工程管理局追赔损失;对违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的,由公安机关处以警告、罚款或十五日以下拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十一条 违反本办法规定有下列行为之一的,由市市政工程管理局责令限期改正,处以一千元以上五千元以下的罚款:
  (一)未取得城市道路照明设施设计、施工资格承担城市道路照明设施设计、施工任务的;
  (二)未按照城市道路照明设施设计、施工技术规范设计、施工的;
  (三)未按照设计图纸施工或擅自修改图纸的。


  第二十二条 违反本办法规定,擅自在城市道路照明设施上张挂、张贴宣传品等的,由市或区市政工程设施管理部门责令限期改正,处以十元以上五百元以下罚款。


  第二十三条 违反本办法有下列行为之一的,由市市政工程管理局予以处罚;造成损失的,依法承担赔偿责任。
  (一)擅自接用城市道路照明设施电源的,责令限期改正,处以一百元以上一千元以下罚款。
  (二)擅自依附城市道路照明设施架设通信线(缆)、闭路电视线(缆)或安装其他设施的,责令限期改正,处以二百元以上一千元以下罚款。
  (三)圈围占用城市道路照明设施,或擅自拆除、移动城市道路照明设施的,责令限期改正,处以一千元以上五千元以下罚款。
  (四)擅自在城市道路照明设施上设置广告的,责令限期改正,处以一千元以上五千元以下罚款。
  (五)擅自在城市道路上挖掘取土危及城市道路照明设施的,按《成都市市政工程设施管理条例》第四十二条规定予以处罚。


  第二十四条 拒绝、阻碍市政工程设施管理人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。


  第二十六条 未成年人违反本办法,损坏城市道路照明设施的,由其监护人承担赔偿责任。


  第二十七条 因市政工程设施管理部门或承担城市道路照明设施养护、维修单位的责任,造成单位、个人的财产损失或人身伤害的,由责任单位负责赔偿,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十八条 市政工程设施管理人员必须认真履行职责,秉公执法,对徇私舞弊、索贿受贿、滥用职权、枉法裁决的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则




  第二十九条 龙泉驿区、青白江区和县(市)人民政府应当根据本办法,结合本地区实际,制定具体管理办法,并报市人民政府备案。


  第三十条 本办法具体应用中的问题,由成都市市政工程管理局负责解释。


  第三十一条 本办法自发布之日起施行。

宁夏回族自治区场(厂)内专用机动车辆安全监察规定

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区场(厂)内专用机动车辆安全监察规定

宁夏回族自治区政府令第17号

  
  《宁夏回族自治区场(厂)内专用机动车辆安全监察规定》已经2009年12月15日自治区人民政府第52次常务会议讨论通过,现予公布,自2010年2月1日起施行。

自治区主席 王正伟

二〇〇九年十二月十五日

  

第一章 总 则

  第一条 为了加强对场 (厂)内专用机动车辆 (以下简称场车)安全监察工作,确保场车的产品质量和安全使用,根据国务院 《特种设备安全监察条例》,结合本自治区实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称的场车,是指除道路交通、农用车辆以外,仅在工厂厂区、旅游景区、游乐场所等特定区域内使用的专用机动车辆。

  第三条 在自治区行政区域内从事场车的生产 (含设计、制造、维修,下同)、销售、使用、检验检测及其监督管理活动,应当遵守本规定。

  房屋建筑工地和市政工程工地使用场车的监督管理活动,由建设行政主管部门依照有关法律、法规的规定执行。铁路机车、矿山井下使用的场车以及民用机场专用设备的安全监察不适用本规定。

  第四条 县级以上人民政府质量技术监督管理部门负责本行政区域内场车的安全监察工作。

  安监、住房城乡建设、交通运输、水利、公安、工商等部门应当按照各自的职责,配合质量技术监督管理部门依法开展场车的安全监察工作。

  第五条 质量技术监督管理部门在实施场车安全监察时,应当发挥场车行业协会的作用。场车行业协会应当加强对行业内场车的自律管理,协助质量技术监督管理部门对场车进行安全监察工作。

  第六条 任何单位和个人对违反本规定的行为,均有权向质量技术监督管理部门举报。

  第二章 场车制造、维修和销售

  第七条 制造场车实行行政许可制度。未取得制造许可证的,不得制造场车。

  第八条 场车制造单位应当依照国家安全技术规范,进行制造活动。场车出厂时,应当附有设计文件、产品质量合格证明、使用维修说明、监督检验证明等文件。

  场车制造单位对其生产的场车的安全性能和能效指标负责,不得生产不符合安全性能要求和能效指标的场车,不得制造国家产业政策明令淘汰的场车。

  第九条 按照国家安全技术规范的要求,应当进行型式试验的场车、部件或者试制场车新产品、新部件,必须进行型式试验和能效测试。

  第十条 维修场车的单位应当有与场车维修相适应的专业技术人员以及必要的检测手段,并经自治区质量技术监督管理部门许可后,方可承担场车维修业务。

  场车维修许可证有效期为4年,维修单位应当在许可证有效期届满前6个月向发证部门提出换证申请。

  第十一条 销售场车时,经销商应当附有该场车国家安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明及使用维修说明、监督检验证明等文件。

  第十二条 境外企业销售境外制造的场车或者主要部件,应当符合国家安全技术规范及强制性标准的要求,并明确在中国境内注册的代理商。

  在中国境内注册的代理商应当持接受委托代理和在国内注册的证明材料,到自治区质量技术监督管理部门备案。

  第十三条 任何单位和个人不得销售不合格和非法制造、改装、拼装的场车或者部件。


第三章 场车使用

  第十四条 场车使用单位应当在场车投入使用前或者投入使用后30日内,持下列资料,到所在地设区的市质量技术监督管理部门办理注册登记,核发使用登记证,领取场车牌照:

  (一)使用单位的身份证明;

  (二)购车发票或者进口凭证等来源证明;

  (三)整机出厂合格证明与使用维修说明书;

  (四)法律、法规规定应当提交的其他资料。

  第十五条 场车登记内容变更、所有权发生转移的,场车所有人应当在30日内到办理注册登记的质量技术监督管理部门办理相应变更、转移手续。

  第十六条 场车存在严重事故隐患,无维修价值或者超过安全技术规范规定使用年限,使用单位应当及时报废,并向原登记部门办理注销手续。

  第十七条 场车使用登记证、牌照丢失或者损毁,场车所有人申请补发的,应当向原登记部门提交身份证明和申请材料。原登记部门经与登记档案核实后,在收到申请之日起5日内补发。

  第十八条 场车使用单位应当对场车逐台建立场车安全技术档案。安全技术档案应当包括以下内容:

  (一)场车的设计文件、制造单位、产品质量合格证明、使用维护说明等文件和资料;

  (二)场车的定期检验和定期自行检查的记录;

  (三)场车的日常使用状况记录;

  (四)场车及其安全附件、安全保护装置、测量调控装置及有关附属仪器仪表的日常维护保养记录;

  (五)场车运行故障和事故记录。

  第十九条 场车使用单位应当对场车进行经常性日常维护保养,并定期自行检查。

  日常维修保养应当由有特种设备作业资格的人员进行;无特种设备作业资格人员的场车使用单位,应当委托有取得特种设备作业资格人员的单位进行日常维修保养。

  第二十条 场车因场地转移等原因需要临时上道路行驶的,应当持使用登记证和特种设备作业人员证书,接受公安交通部门的管理。

  第二十一条 场车作业人员 (包括操作、维修保养等人员,下同)应当按照国家有关规定,经质量技术监督管理部门考核合格,取得国家统一格式的特种作业人员证书,方可从事相应工作。场车作业人员作业时,应当随身携带特种设备作业人员证书。

  特种设备作业人员证书实行复审,复审周期为2年。持证人员应当在复审期满3个月前向发证部门提出复审申请。复审不合格的,可在2个月内再复审一次。经复审仍不合格的,收回其特种设备作业人员证书。

  第四章 检验检测和监督检查

  第二十二条 从事场车技术检验检测工作的机构(以下简称检验机构)和人员应当取得资格或者经核准,并经自治区质量技术监督管理部门授权后,方可从事授权项目的检验检测工作。

  第二十三条 在用场车应当每年进行一次定期检验。场车使用单位应当按照国家安全技术规范定期检验的要求,在安全检验合格有效期届满前1个月向检验机构提出定期检验申请。未经定期检验或者检验不合格的场车,不得继续使用,质量技术监督管理部门应当收回其牌照。

  第二十四条 检验机构在接到检验申请后,应当在10个工作日内安排相应的检验。完成相应检验工作后,应当在10个工作日内出具检验报告,同时应当将检验报告报送注册登记的质量技术监督管理部门。

  检验机构在进行场车检验检测中,发现严重事故隐患,应当及时告知场车使用单位,并立即向质量技术监督管理部门报告。

  第二十五条 受检单位对检验结果有异议时,可以在收到检验报告之日起15日内,以书面形式向检验机构提出。检验机构应当在15日内对受检单位提出的异议予以书面答复。

  受检单位对监督检验机构的答复仍有异议时,可以在收到答复之日起15日内,以书面形式向有管辖权的质量技术监督管理部门提出。接到异议申请的质量技术监督管理部门,应当在30日内,委托由国家质量监督检验检疫总局授权的检验机构或者组织专家,对被提出异议的检验结果进行鉴定或者确认。鉴定或者确认的结论为最终结论。

  第二十六条 质量技术监督管理部门应当对场车生产、使用、检验等单位执行本规定的情况进行监督检查,并会同工商、商务等行政管理部门加强对二手场车交易市场的服务和监督管理。

  第二十七条 场车发生事故后,使用单位和现场人员应当采取紧急救援措施,保护事故现场,并及时向质量技术监督管理部门报告;属于场车临时上道路行驶时发生事故的,应当及时向公安交通管理部门报告。质量技术监督管理部门接到报案后,应当立即赶赴现场组织营救,并会同有关部门对事故进行调查处理;属于道路交通事故的,应当由公安交通管理部门按照有关道路交通法律法规规定处理。


第五章 罚 则

  第二十八条 违反本规定,有下列行为之一的,由质量技术监督管理部门,按照国务院 《特种设备安全监察条例》的有关规定,予以处罚:

  (一)未经许可,擅自从事场车的制造活动的;

  (二)应当进行型式试验的场车及其部件或者试制场车新产品、新部件,未进行整机或者部件型式试验的;

  (三)未经许可,擅自从事场车维修或者日常维护保养的;

  (四)场车存在严重事故隐患,无维修价值或者超过安全技术规范规定的使用年限,使用单位未予以报废,未向原登记部门办理注销的;

  (五)未经核准,擅自从事场车检验活动的;

  (六)聘用未经考核合格并取得检验检测人员证书的人员,从事相关检验检测工作的;

  (七)在进行场车检验检测中,发现严重事故隐患,未及时告知场车使用单位,未立即向质量技术监督管理部门报告的;

  (八)检验机构和检验检测人员,出具虚假的检验检测结果、鉴定结论或者检验检测结果、鉴定结论严重失实的;

  (九)场车的生产、使用单位和检验机构,拒不接受质量技术监督管理部门依法实施的安全监察的。

  第二十九条 违反本规定,场车出厂时,未按照安全技术规范的要求附有设计文件、产品质量合格证明、使用维修说明、监督检验证明等文件的,由质量技术监督管理部门责令改正;情节严重的,责令停止生产、销售,处违法生产、销售价值金额30%以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得。

  第三十条 违反本规定,场车使用单位有下列情形之一的,由质量技术监督管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处2000元以上10000元以下的罚款;情节严重的,责令停止使用或者停产停业整顿:

  (一)场车投入使用前或者投入使用后30日内,未向质量技术监督管理部门办理注册登记,擅自将其投入使用的;

  (二)未建立场车安全技术档案的;

  (三)未对场车进行经常性日常维护保养和定期自行检查并作出记录的;

  (四)未在安全检验合格有效期届满前1个月向检测机构提出定期检验要求的;

  (五)使用未经定期检验或者检验不合格场车的;

  (六)从事场车作业人员,未取得相应的特种设备作业人员证书上岗作业的。

  第三十一条 当事人对质量技术监督管理部门的具体行政行为认为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第三十二条 质量技术监督管理部门及其有关工作人员在场车安全监察活动中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附 则

  第三十三条 本规定所称 “场车使用单位”,是指具有场车管理权利和管理义务的单位或个人,包括场车所有者或者受场车所有者委托,具有一年以上场车管理权利和管理义务者。

  第三十四条 有关场车的行政许可、检验检测除按照国家有关规定收取费用外,不得收取其他任何费用。

  第三十五条 本规定自2010年2月1日起实施。



由法官自由裁量权所想

黄雪坚

(中山大学法学院 e-mail:shenrou.human@163.com)


自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克•福特

在中国人传统的观念里,法律是指统治阶级制定的,反映统治阶级利益,并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的,是白纸黑字的东西,法官是执法者,这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的,是被统治者而不是统治者,[1]然而,很多时候,我们却发现,法官可以自由裁量,可以改变规则。比如下面的例子。
案例(1):1903年,美国法院审理一起劳资纠纷:达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久,另一家公司说,只要莫尔根肯来,每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资,否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元,但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了,但是每月依然领取40美元。年底的时候,原公司拒不付给那120美元。于是,莫尔根告到法院,法官认为莫尔根一直领取每月40美元,实际上就接受了这个工资条件,既然这样,再判给他120美元是不应当的。
案例(2):1921年,美国法院又审理了一个类似案例(1)的案件:施瓦兹雷池诉鲍曼•巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼•巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久,另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资,原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底,原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院,法官判决原公司支付应补的工资。
于是,疑问便在我们脑中形成:为什么相似的案件会是截然相反的判决,法官不是都依照法律来断案的吗?在规则与具体判决之间,我们发现了一样东西,那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在,才导致了判决的截然不同。于是,我们就在想,法官根据自己的自由裁量所得到的判决,都会是公平,正义的吗?

一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说:“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”[2]社会契约论最核心的观点就是三权分立,以权力制约权力。形式主义论者认为,法律条文是神圣的,一切都必须按照法律条文来办,法官只不过是机器,是“法律的喉舌”。如此看来,法官并没有自由裁量权,只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想,这似乎出现了问题。我们发现,无论立法机关多么伟大,制定的法律多么包罗万象,事实上,我们都知道,这只能是幻想,立法机关所制定的法律总是有限的,又是滞后的,而案件是千变万化的,无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律,总会出现一个真空状态,这个真空状态又如何解决呢?
也许有人会说,当发生这种事情的时候,法官就先别判决,等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们,这是不现实的,试想一下,当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复,哪知道法官大手一挥:“对不起,此案件所涉及的法律目前还没有明确规定,本院暂不受理。”你想想,假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话,纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家?社会是否还进行得下去?早在几千年前中国的庄子就说,用有限去制约无限,殆矣。于是,我们发觉,强求立法机关制定所有法律是不现实的,法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是,现实当中还有一种情况,假如说法官面对的是一个毫无争议的案件,完全可以依照法律的明确规定来判决,那么,法官闭上双眼,大笔一挥,就可以了,还要什么自由裁量啊?问题是,根据实际情况我们知道,社会上的疑难案件远远多于非疑难案件,法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会,基于此,我们可以说,需要法官自由裁量权的存在。

二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权,这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律,法官是否在造法?
我们知道,立法的规定是抽象的,法律文字难免要由法律执行者来解释,谁解释,谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释,而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别,叫现实主义法学派,在他们的眼里,法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。[3]正如约翰•格雷所说:“归根结底,立法机关所说的只是语言,而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成,一部分是立法机关制定的法,另一部分是法官制定的法。而实际上;所有的法律都是由法官制定的,只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中,什么是法,什么不是法,有发言权的只能是司法机关。[4]现实主义的另一个代表人物弗兰克认为:“普遍的命题不能决定具体的案件,因此,从法官处理具体案件的角度讲,法律规则是不确定的。事实上,一个具体案件可能适用多种不同的法律,很难说哪一个规则是必须执行的。[5]照这样说的话,我们会觉得法律是没有确定性的,我们无法去把握,而决定权在法官的手里,我们会对权力的制约产生疑问,法官僭越了立法权,法治的基础岂非受到挑战?孟德斯鸠指出:“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由实行专断的权力,因为法官就是立法者。”[6]再者,法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响,如此,又如何能够保证法官的公正?正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如:历史因素、社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。[7]由此延伸,我们会觉得我们受控于法官,受控与具体的判决,而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激,甚至将自由裁量引向了极端,但是,无可否认的是,他们看到了现实当中的实际问题,看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用,乃至最终影响力。这也让我们反思,我们的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治?人治?法官之治?
西方法治的假设前提是人性恶,正因为人是趋利避害的,所以需要一个制度来制约人的恶性,在经过漫长的比较之后,人们舍弃了人治,选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险,我们知道,法治是为了排除人治的专断,为了维护个人的自由权利。[8]在法治的状态下,司法权是绝对独立的,不受任何的制约,法治本来的目的,是为了防止权力的专断,但我们发现,事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在,让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律,这个时候我们发现,我们其实制造出了一个新的权力,正如霍不司所言:“如果你相信法治,那你不过是在权力之上又设置了一个权力,这就是法官的权力。”[9]而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说:“信任是专制之母”,沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中,对权力的拥有者必须有所制衡,否则必然形成专断。[10]在这种情形下,我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的?
法官的判决具有强制力,无论对错,人们都一定要遵守,不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错,由于误解而导致某人被捕,那么,法官要承担赔偿责任吗?法官个人的情绪在影响着判决,我们是否还能认为法官永远是公正的?如果不能,法治是否成了法官之治,又走回了人治?
有学者认为:“现代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是,我们无法去制约法官,一切由法官说了算,在这样的法治之下,我们的自由又如何保障呢?

四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足,找出法治的诸多缺陷,但是,在历史的进程中,我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治,那种人治是一般规则上的人治,而法官的人治是一般规则下的人治。[12]两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量,这是我们基于社会现实的需要而做出的选择,但是,自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本宪法所规定的,所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法和法律的约束。可见,法官并不是随心所欲的,当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候,有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的:“绝对的自由裁量权使人民失去安全,并破坏法治的统一。”[13]但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性,一定的自由裁量权是社会发展的条件,有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认,法官有时候会不诚实,会有专断的可能,但正如托克维尔说的:“美国总统职位总是只能吸引二流人物,而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”[14]我们愿意相信,“人同此心,心同此理”,法官本着心中的公平正义,凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的,是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权,是我们做出的最好选择。

[参考资料]
[1]理查德•A•波斯纳《法理学问题》苏力译 中国政法大学出版社
[2]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[3]彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
[4]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[5]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[6]孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
[7]刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
[8]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[9]霍不司《利维坦》
[10]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
[11]任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
[12]刘星《西窗法雨》花城出版社
[13]徐国栋《民法基本原则解释》中国政法大学出版
[14]周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》