电信服务格式条款的规制

王春晖


格式条款在不同的国家和地区法律上有不同的称谓。英美法称之为Unfair contract terms (直译：不公平合同条款)，日本法称之为普通条款，德国法称为一般交易条款，我国台湾地区则称之为定型化契约，我国合同法采用了格式条款的概念。
自19世纪以来，不动产买卖合同、公司成立合同、出版合同、特许权等多依一定格式订立，仅就特殊情况对内容略加修改，以后更发展到交易内容固定、交易发生频繁重复，尤其是公营公用事业等大众合同的订立日渐普遍，这主要基于：一是法律行为的强制倾向；二是缔约大量发生，不断重复，企业利用其作为攫取高额利润的工具；三是以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与消费者均希望能简化缔约程序。采用格式合同制，必须以垄断达到一定规模为前提，其中首先是垄断程度较高的公用事业领域。①
根据我国《合同法》第三十九条的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见，格式条款最重要的特点是“未与对方协商”。事实上，对《合同法》三十九条之规定的准确理解应该是：格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款，②而不是未与对方协商的条款。因此，电信服务的格式条款应定义为，电信经营者为了重复使用而事先拟定，并在订立合同时不能与电信用户协商的合同条款。电信服务格式条款的主要特征是：1、对象的广泛性。所谓广泛性，指电信经营者的要约行为总是向不特定的多数人发出的，而不是向某个人发出的。任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2.条款的持续性。电信服务的格式条款一般是经过认真研究拟定的，除非法律、法规或规章有新的规定，一般在相当长的时期内不会改变。3、条款的细节性。电信服务格式条款的要约一般都包含了合同的全部条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何的修改。4.当事人经济地位的不平衡性。一般情况下，电信服务格式条款合同的双方在经济方面的实力具有较大差别。提供格式条款合同的电信经营者是居于事实上或法律上的垄断地位。5.承诺的无奈性。电信经营者拟定和使用的格式条款合同，作为承诺人的用户，在签订合同时只能选择承诺，不允许提出新的要约，否则合同不能成立。因此，在法理上对格式条款合同还称为“服从合同”或“定式合同”，指得就是对方当事人没有选择的基本特征。
正是基于格式条款合同的上述特征，合同法和民法学界无不认为应当承认格式条款合同，充分发挥格式条款合同的长处，同时应对格式条款合同进行必要的规制。我国《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。”我国《合同法》也明确提出了四方面的限制，这四方面的限制是：
1、遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务。提供格式条款合同的电信经营者，对格式条款内容的确定，必须遵守公平原则。所谓“公平原则”就是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性以及合同上的负担和风险的合理分配。如果格式条款有违反公平原则的情况，用户有权向人民法院申请司法保护，法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
2、格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。提请注意是格式条款合同的提供者的一项非常重要的义务。电信经营者在拟定格式条款合同时，应对免除或者限制性条款作出专门的提示性规定。
3、提供格式条款的一方应履行说明的义务。给予说明是指在接受格式条款合同一方当事人，对格式条款合同中设定的免责或限制对方责任的条款，提出说明要求时，提供格式条款合同的电信经营者，应按照对方的要求，对该条款予以说明。
4、免责格式条款的无效。提供格式条款的电信经营者免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
长期以来，电信经营者利用格式条款合同与电信用户建立了各种电信服务的合同关系。格式条款的大量运用所带来的效益是明显的：(1)节省大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。格式合同的出现消除了复杂的讨价还价程序，只需一方提出全部条款，另一方概括地承受或拒绝即可。(2) 格式合同极大地降低了交易成本，不难想象，如果电信运营商要与每位电信服务的消费者逐一协商并根据不同的协商结果订立不同的电信服务合同，长此以往整个社会就根本谈不上任何效益可言。可见，电信运营商采用格式条款与消费者订立合同体现了简便快捷，顺应了现代生活的节奏，提高了交易效率。（3）格式合同的采用有利于增进交易安全，避免诉争，以利通信市场的稳定。格式合同一般明确而细致，特别是格式合同中的责任分配条款，使得合同不履行或不适当履行时，当事人的责任和后果明确。
然而，电信服务格式合同的缺点也是显而易见的：由于电信服务格式条款系由电信业务的经营者预先拟订，加上格式条款使用人的行业垄断以及对该行业格式条款制定的垄断权利，排除了消费者选择以及与电信运营商协商的可能性，在事实上构成了缔约地位的不平等，也从更本上动摇了民商法中的合同自由原则和公平原则。合同的本质在于双方权利义务以相反的内容对接，即当事人通过自由协商，决定其相互间的权利义务的等值交换，并根据其意志调整双方相互间的权利义务关系。在实践中，有些电信业务的经营者提供的格式条款有明显不公平、不合理的内容，这些格式条款规避法律，违反法理，直接造成双方当事人合同利益的失衡；有的地方的电信业务经营者制定的格式条款内容含混、权利义务不明确，并带有明显免除其责任，加重用户责任或排除用户权利的内容。实际上，在各国的格式条款的称谓中，英美法中的Unfair contract terms (不公平合同条款)最能直接地揭示出立法应对格式条款规制的原因。
笔者认为，规制电信格式条款的主要任务是促使电信业务的经营者在制订电信格式条款时，一定要不折不扣地贯彻公平和诚信原则。公平应着重体现维护用户的利益；诚信应重点落实在保证用户利益的实现。应该指出，电信服务格式条款中体现的公平和诚信原则是企业进步、文明和正义的道德观念在行业格式合同上的体现。为此，提出以下建议：
1、电信业务的经营者在制定格式条款时，要征求消费者组织、电信服务消费者代表以及电信主管部门的意见，必要时以听证会或问卷调查的方式广泛收集社会各界对格式条款的意见，切实维护电信服务格式条款的合法、正义和公平；
2、电信业务的经营者在制订格式条款中的免责条款时，应体现企业合理化经营所必须的免责，以避免企业遭受偶发或无法负担的损失为限，法律对这种免责条款的有效性应有所作为；
3、电信管理层应尽快依法规范电信服务格式条款，目前可以考虑制订一部《电信服务格式条款监督办法》并建立相应的电信服务格式条款的监督机制，如格式条款的备案审查制、公开查阅制、听证制及公告制等。③

注释：
① 胡茂刚　陈元庆《格式合同及其立法规制》来源:www.law-lib.com
② 王利明 《合同法研究》381页，中国人民大学出版社，2002，11
③ 王春晖《中国电信服务的若干法律问题》载2001年《邮电企业管理》第六期



安徽省芜湖市人民政府


《芜湖市实施〈中华人民共和国城市规划法〉细则》,经一九九六年四月二十二日市人民政府第八十八次常务会议审定,报经一九九六年四月三十日芜湖市十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准,现予发布施行。

市长:刘 伟

一九九六年八月十七日



《芜湖市实施〈中华人民共和国城市规划法〉细则》


第一章 总则

第一条 为了科学、合理地制定城市规划,保障城市规划的实施,根据《中华人民共和国城市规划法》、《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和有关法规,结合我市的实际,制定本实施细则。
第二条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,都必须遵守《中华民人民共和国城市规划法》、《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法和本实施细则。
本实施细则所称城市规划区,是指城市市区以及城市行政区域内因城市建设和发展所需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围,由市人民政府在编制的城市总体规划中划定。
第三条 控制老城区建设规划,合理发展近郊城镇和建制镇,促进生产力和人口的合理布局。各项建设必须合理用地,节约用地。任何建设不得造成污染和破坏生态环境。
第四条 城市规划的编制应依据本市的经济和社会发展规划以及自然环境、资源条件、历史情况、现状特点,统筹兼顾,综合布署。城市规划确定的城市基础设施建设项目,应按照国家基本建设程序的规定纳入本市的经济和社会发展计划,按计划分步实施。与城市规划有关的建设工程的立项,必须符合城市规划。
第五条 市建设委员会是芜湖市城市规划的行政主管部门,市规划局负责具体管理全市的城市规划工作。各区规划管理机构,在规定的权限内负责本区城市规划管理工作。各县规划行政主管部门在市城市规划行政主管部门的指导下,主管本县城市规划工作。
第六条 芜湖经济技术开发区规划应服从城市总体规划,其规划管理按安徽省人大常委会颁布的《芜湖经济技术开发区条例》和《芜湖经济技术开发区建设规划和土地使用管理办法》实施。
第七条 市城市规划行政主管部门的主要职责是:
(一)组织实施国家和省、市的有关法律、法规、规定,拟定和制定本市城市规划管理的各项行政和技术管理的有关规定。
(二)组织本市城市规划的编制、审查、申报和实施。
(三)管理城市规划设计、科研、勘测、档案和城市规划监察等工作。
(四)对城市规划区范围内的各项建设实施规划管理,并核发选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
(五)参与本市行政辖区范围内的大型或重要建设项目的可行性研究、选址及项目建议书、设计任务书的会审工作。
第八条 市人民政府设立规定委员会,依据有关法律、法规的规定,对城市规划中的重大事项进行协调、论证、评定。市规划委员会办公室设在市规划局
第九条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,并有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。


第二章 城市规划的制定

第十条 芜湖市城市规划按总体规划、分区规划和详细规划三个阶段编制。
第十一条 芜湖市城市总体规划由芜湖市人民组织编制, 提请市人民代表大会或其常务委员会审查同意后,报省人民政府审批。
第十二条 县城和县域内建制镇的总体规划应在芜湖市城市总体规划的基础上编制,并按法定程序报批。城市规划区范围内建制镇的总体规划由镇人民政府组织编制, 经市城市规划行政主管部门会同所在区人民政府审查同意后,报市人民政府审批。
第十三条 芜湖市分区规划由市城市规划行政主管部门组织编制,报市人民政府审批。
第十四条 城市规划区内的控制性详细规划由市城市规划行政主管部门组织编制,报市人民政府审批。
第十五条 近期开发、改建地区应编制修建性详细规划,修建性详细规划由建设单位向城市规划行政主管部门取得规划设计的外部条件及规划设计要点后,委托具有相应规划设计资格的单位编制,报市城市规划行政主管部门审批。
第十六条 与城市规划有关的专业规划由市城市规划行政主管部门会同其主管部门根据城市规划编制,报市人民政府审批。
第十七条 各建设单位应根据城市规划的需要,委托具有相应资格的设计单位编制本单位的总平面布置图,取得城市规划行政主管部门认可后,作为规划管理和建设的依据。
第十八条 市人民政府可根据城市经济和社会发展需要,对总体规划进行局部调整,报市人民代表大会常务委员会和原批准机关备案;但涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局重大变更的,须经市人民代表大会常务委员会审查同意后,报省人民政府批准。市城市规划行政主管部门根据城市建设需要,可对分区规划进行局部调整,报市人民政府审批。


第三章 城市新区开发和旧区改建

第十九条 城市新区开发和旧区改建,必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则,兼顾经济效益、社会效益、环境效益。
第二十条 在新区开发和旧区改建中,建设单位必须按照批准的修建性详细规划同步建设配套的基础设施和公共设施。
第二十一条 新区开发和旧区改建,应保护具有重要历史、文化价值和具有代表城市特色风貌的建筑群、建筑物、古墓葬、构筑物及古树名木等。第二十二条 各项建设工程的选址、定点,不得妨碍城市的发展,危害城市的安全,污染和破坏城市环境,影响城市各项功能的协调。已建成有污染或破坏城市环境的工厂,应限期整理、转产或逐步迁出。
第二十三条 旧区改建要有计划、有步骤地进行,严格限制零星插建,合理控制建筑密度。旧区改建的重点是危房、棚屋区以及市政公用设施简陋、交通堵塞、环境污染严重的街区和地段。
第二十四条 新区开发和旧区改建不得随意占用城市道路、河湖水面、园林绿地、文物古迹、高压电走廊、微波通道、公共消防设施等规划控制范围。

第四章 建设用地的规划管理

第二十五条 城市规划区内各项建设工程选址和用地布局必须符合城市规划。建设项目的可行性研究阶段,应有市城市规划行政主管部门参加。设计任务书报批时,必须附有市城市规划行政主管部门核发的选址意见书。
第二十六条 建设项目规划《选址意见书》按下列程序核发:
(一)建设单位持计划部门或有权批准的主管部门批准建设项目的有关文件,以及选址用地意向书(或项目可行性研究报告),向市城市规划行政主管部门提出用地选址申请。
(二)市城市规划行政主管部门自接到建设单位申请七日内,根据建设项目的性质、规划要求,会同有关部门进行现场查勘,提出二个或二个以上选址比较方案;
(三)市城市规划行政主管部门审议选址方案后,发给建设单位规划选址意见书。
第二十七条 选址意见书有效期为一年,需延长的,必须在期满前一个月向城市规划行政主管部门申请续签,延长时间最多不得超过六个月。
第二十八条 任何单位和个人在城市规划区内进行建设需要申请用地(含临时用地),必须向城市规划行政主管部门申请领取建设用地规划许可证。
第二十九条 建设用地规划许可证按下列程序核发:
(一)建设单位持市城市规划行政主管部门核发的选址意见书、1: 1000 或1:500的现状地形图(二份)和规划用地布置图,向市城市规划行政主管部门提交建设用地规划许可证申请表。
(二)市城市规划行政主管部门自接到建设单位申请之日起七日内会同有关部门现场查勘规划用地,核定建设用地位置和界限,提出规划设计要求(即:建筑的体量、高度、密度、色彩和环境关系等);
(三)建设单位根据市城市规划行政主管部门对建设项目提出的规划设计条件,委托设计单位提出规划设计方案或进行初步设计,并报城市规划行政主管部门审查批准后,发给建设用地规划许可证。
第三十条 建设用地规划许可证是在城市规划区内申请建设用地的凭证,建设单位或个人在向土地管理部门申请建设用地时,必须持建设用地规划许可证。
第三十一条 任何单位和个人必须按照市城市规划行政主管部门确定的使用性质和界限使用土地;确需要改变使用性质或调整界限时,必须经市城市规划行政主管部门核准。
第三十二条 在城市规划区范围内进行国有土地使用权的出让,必须符合城市规划,由市城市规划行政主管部门负责确定其位置、使用性质以及其他应当确定的规划建设要求,经市人民政府批准,作为土地使用权出让合同的组成部分,受让方在办理土地使用手续前,应当向城市规划行政主管部门领取建设用地规划许可证。
第三十三条 通过行政划拨、出让、转让等方式取得土地使用权再转让时,转让方应当持有该地块的建设用地规划许可证。受让方在遵守原建设用地规划设计条件的情况下,可以向市城市规划行政主管部门申请办理登记手续,换发建设用地规划许可证。受让方需要改变原建设用地规划设计条件,必须先按照规定程序报经市城市规划行政主管部门核准。
第三十四条 任何单位和个人必须服从市人民政府根据城市规划作出的调整用地的决定。
第三十五条 城市规划确定的绿化用地、公共活动用地、体育运动场地和学校用地必须严格保护,任何单位和个人不得随意侵占或改变用途。
第三十六条 未经市城市规划行政主管部门及有关主管部门批准,任何单位和个人都不得在城市中心以及风景名胜区等需要控制的区域内挖取砂石、土方,设置碴、垃圾堆场、围填水面以及其他改变地形地貌的活动。
第三十七条 严格控制临时用地。严禁在临时用地上修建永久建筑物、构筑物或其他设施。临时用地使用期限一般不超过两年。确因特殊原因需要延期的,临地用地单位应当提前二个月向城市规划行政主管部门申请核准。临时用地必须服从城市规划实施的需要。


第五章 建设工程的规划管理

第三十八条 任何单位和个人需要新建、扩建、改建各项工程,必须向城市规划行政主管部门领取建设工程规划许可证后方可施工。申请建设临时工程,由市城市规划行政主管部门核发(临时)建设工程规划许可证。
本实施细则所称建设工程系指建筑物、构筑物及道路、河道、铁路、管线等其他工程设施。
第三十九条 建设用地面积超过五公顷的住宅小区或成片改造地区以及建筑面积超过一万平方米的公共建筑,重要的纪念性建筑,其建设地点、规划方案和设计要点由市城市规划行政主管部门审查同意后,报市人民政府审批。
第四十条 建设工程规划许可证按下列程序核发:
(一)建设单位持市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证、规划用地布置图、1:1000或1:500的现状地形图(二份)、土地使用批准文件, 向市城市规划行政主管部门申请领取建设工程规划许可证;
(二)市城市规划行政主管部门根据规划要求和有关业务主管部门的意见,向建设单位提出设计的用地范围、四角坐标、高程等规划设计要点。
(三)建设单位送拟建工程的设计方案或初步设计图以及施工设计图、工程概预算等资料到市城市规划行政主管部门。
(四)市城市规划行政主管部门进行现场查勘,审查图纸后,经现场查验灰线和基础符合审批要求,发给建设工程规划许可证。
第四十一条 严格控制临地建设。
临时建设必须按规定办理申报手续,不得影响城市规划和各项建设,并在批准在使用限期内自行无偿拆除、清场。临时建设的使用期限不得超过二年。临时建设须交纳临时工程造价百分之二十以下的拆除保证金。按期拆除的,发还保证金;逾期不拆的,保证金没收,作为强行拆除的费用。
第四十二条 市城市规划行政主管部门可按规定向建设单位收取规划管理费。
第四十三条 建设单位向城市规划行政主管部门报送的勘测设计文件必须是勘测设计单位在勘测设计证书规定的范围内提供的勘测设计成果,必须以城市规划行政主管部门提供的规划设计范围及规划设计要点作为其设计的依据。
第四十四条 建设工程的设计必须符合消防、安全、抗震、环境保护、卫生防疫、文物保护、园林绿化、供电、通讯、市政公用、防洪、人民防空以及其他专业的规定、规范;需专业主管部门审查的应取得其书面意见。
第四十五条 建筑物的布置必须符合本市有关建筑密度、容积率、建筑间距、建筑高度以及沿道路、河道、铁路的建筑后退距离等规划管理技术规范。
第四十六条 新建和改建城市道路必须同时埋设地下管线或预埋套管等设施。
第四十七条 建设单位或个人在建设工程开工前必须向市城市规划行政主管部门报验灰线,经核准后方可开工。
第四十八条 施工单位或个人必须严格按照建设工程规划许可证的要求、核准的灰线及施工设计图进行施工,对未领建设工程规划许可证的建设工程,施工单位或个人不得施工。
第四十九条 建设用地范围内的原有建筑物、构筑物除市城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证准许保留的以外,建设单位必须在建设工程开工前全部拆除;暂时保留作为施工用房且不影响交通及四邻关系的,工程竣工以后必须立即拆除。
第五十条 城市规划区内建设工程的竣工验收,必须有市城市规划行政主管部门参加。建设单位应在竣工验收后六个月内向市城市规划行政主管部门报送有关竣工资料。


第六章 监督与奖惩

第五十一条 在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证占用的土地,或不按建设用地规划许可证确定的位置、范围、使用性质、用地数量占用的土地,由市人民政府责令退回,并按有关法律、法规规定进行处理。
第五十二条 在城市规划区内,以下建设均属违法建设:
(一)未取得城市规划行政主管部门核发的选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的建筑物、构筑物及其他设施。
(二)不按建设工程规划许可证所确定的建设工程位置、范围、性质、层数、标高、面积、色彩和造型建设的建筑物、构筑物及其他设施。
(三)未按规定期限拆除的临时建筑物、构筑物和其他设施。
(四)其他违反城市规划进行的建设。
第五十三条 违法建设按以下规定处理:
(一)严重影响城市规划或严重违反《城市规划法》、《安徽省实施〈城市规划法〉办法》和本实施细则的,由市城市规划行政主管部门责令其停止建设,限期拆除或予以没收。经通知仍继续强行施工或逾期不拆的,强行拆除。
(二)影响城市规划尚可采取改正措施的,由市城市规划行政主管部门责令限期改正,或限期补办手续,并对建设单位和施工单位各处以工程总造价百分之五以下的罚款;罚没款按规定缴同级财政。
第五十四条 城市规划行政主管部门及其工作人员越权审批, 签发“一书两证”,或其他部门擅自批准在城市规划区内占用土地,进行建设,或改变土地及建筑物的使用性质,一律无效,并对后果承担法律责任;城市规划行政主管部门或其上级主管部门对违法审批单位主管负责人和直接责任给予行政处分;建设单位或个人以无效证书进行建设的,负有相应的法律责任。
第五十五条 对违法建筑物,城市房地产管理部门不得发给所有权证。 违法建筑物在处理期间不得转让、买卖、租赁、交换。
第五十六条 对违法占地、违法建设的单位和个人,在其违法行为尚未处理结束前,市城市规划行政主管部门不得受理其新的建设用地和建设工程申请。违法占地、违法建设的单位有关责任人员,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第五十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议,对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉,当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉,当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议或起诉期间,工程建设必须暂停。
第五十八条 城市规划行政主管部门工作人员应做到公正、高效、廉洁、依法办事,严肃执法。规划管理人员和监察人员对城市规划内的规划执行情况和建设活动进行检查时,应当佩戴执法标志,出示证件,并为被检查者保守技术秘密和业务秘密。
第五十九条 城市规划管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞蔽的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;造成国家赔偿的,依法追究责任人员的赔偿责任;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第六十条 城市规划管理人员或监察人员依法行使职权,任何单位或个人不得阻挠,并应如实报告情况和提供必要的资料。在依法对违法活动进行监督、检查和处理时,遭到无理拒绝、辱骂、殴打,妨碍执行公务,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第六十一条 凡符合以下条件之一的单位或个人,由市人民政府或市城市规划行政主管部门予以表彰、奖励;
(一)实施城市规划、改善城市环境成绩显著的;
(二)忠于城市规划管理职守成绩显著的;
(三)检举违反本细则的建设活动,或举报规划管理人员滥用职权、徇私舞蔽
行为,经调查属实的。


第七章 附 则

第六十二条 本实施细则由市建设委员会负责解释。
第六十三条 市辖三县可参照本实施细则执行。
第六十四条 本实施细则自公布之日起实施。