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周口市房产测量实施细则

时间:2024-07-23 04:36:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8750
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周口市房产测量实施细则

河南省周口市人民政府办公室


周口市人民政府办公室关于转发周口市房产测量实施细则的通知

周政办[ 2011 ] 34号



各县(市、区)人民政府,开发区、东新区管委会,黄泛区农场,周口监狱,市政府有关部门:

市住房和城乡建设局《周口市房产测量实施细则》已经市政府同意,现转发给你们,请参照执行。





二○一一年五月五日



周口市房产测量实施细则


1.范围

本标准规定了周口市房产测量计算中的一般及特殊情况的计算标准与处理方法。

本标准适用于周口市房地产开发与销售、房屋产权登记、征地拆迁赔偿、旧城改造、历史遗留房地产问题处理等活动中各类房屋建筑面积指标的计算和统计。

2.规范性引用文件

下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件,其随后所有的修改单(不包括勘误的内容)或修订版均不适用于本标准,然而,鼓励根据本标准达成协议的各方研究是否可使用这些文件的最新版本。凡是不注日期的引用文件,其最新版本适用于本标准。

—GB/T 17986-2000 房产测量规范

—GB/T 50353-2005 建筑工程建筑面积计算规范

—GB/T 7929-1995 1:500 1:1000 1:2000地形图图式

—CJJ 8-99 城市测量规范

—建住房〔2002〕74号文

3.术语和定义

下列术语和定义适用于本标准。

3.1 房产测绘名词

3.1.1 房屋面积测绘

房屋各层水平投影面积的测量与计算。包括房屋建筑面积、房屋套内建筑面积、房屋使用面积、房屋公用建筑面积、房屋产权面积等的测量与计算。房屋建筑面积测绘计算分(幢)栋进行。

3.1.2 房屋的建筑面积

房屋外墙(柱)勒脚以上各层的外围水平投影面积之和,包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等,且层高在2.20米以上(含2.20米,以下同),有上盖,结构牢固的永久性建筑。

3.1.3 房屋的套内建筑面积

房屋的套内建筑面积由单个产权人占有和使用的建筑面积,包括套内使用面积、套内墙体面积及套内阳台面积。

3.1.4 房屋的使用面积

房屋套内全部可供使用的空间面积,按房屋内墙面水平投影面积计算。

3.1.5 房屋的共有(公用)建筑面积

建筑物内由多个产权人共同占有或共同使用的建筑面积,包括应分摊的公用建筑面积和不分摊的公用建筑面积。

3.1.6 房屋的专有建筑面积

建筑物内由单个产权人占有或使用的建筑面积,一般情况下,对应于房屋的套内建筑面积。

3.1.7 房屋的产权面积

产权人依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积。房屋产权面积由县级以上房地产行政主管部门登记确权认定。

3.1.8 房屋建筑施工图面积测算

依据未经市政府行政主管部门核准备案的建筑施工图所进行的房屋建筑面积测绘计算,出具的建筑面积为施工图测算面积。用于建设工程设计与报建参考。

3.1.9 房屋建筑面积预售测绘

依据经市政府行政主管部门核准的建筑施工图所进行的房屋建筑面积测绘计算,出具的建筑面积为预售面积。用于房地产项目的预售审批及销售。

3.1.10 房屋建筑面积竣工测绘

依据竣工房屋的现状和经市政府行政主管部门核准的建筑施工图所进行的房屋建筑面积测绘计算,出具的建筑面积为竣工面积。主要用于建设工程的规划验收、地价核算、房地产权初始登记和转移登记。

3.1.11 房屋建筑面积现状测绘

依据房屋现状进行的房屋建筑面积测绘计算,出具的建筑面积为现状面积。主要用于旧城改造、征地拆迁、土地评估、补办用地或规划手续、办理房屋产权登记等。

3.1.12 房屋建筑面积变更测绘

因房屋的产权界线、使用功能、房屋属性(如建筑名称、房屋编号等)发生变化而进行的房屋建筑面积测绘计算。

3.1.13 房屋建筑面积分割测绘

依据市政府行政主管部门核准的分割平面图或房屋现状,将一个产权单位划分为多个产权单位而进行的房屋建筑面积的测绘计算。分割测绘属于变更测绘的一种。

3.2 建筑术语

3.2.1 裙楼、塔楼

高层建筑中,低楼层部分的建筑结构至高楼层部分发生转换,且结构转换的相邻楼层水平投影面的差值超过低楼层部分水平投影面积的1/3时,低楼层部分为裙楼,高楼层部分为塔楼(含结构转换层)。

3.2.2 层高

相邻楼层楼(地)板结构面之间的垂直距离。

3.2.3 楼层净高

楼(地)面至楼板结构底面之间的垂直距离。

3.2.4 自然层

按楼(地)板结构分层的楼层。

3.2.5 标准层

建筑物内主要使用功能与平面布置相同的各楼层。

3.2.6 夹层

在一个楼层内,以结构板形式局部增设的楼层。

3.2.7 架空层

建筑物中仅以结构体作为支撑、无围合外墙的开敞空间层。

3.2.8 结构转换层

建筑物某楼层的上部与下部因平面使用功能不同而采用不同结构类型,并通过该楼层进行结构转换,该楼层称为结构转换层。

3.2.9 设备层

建筑物中专为设置暖通、空调、给排水、配变电等设备和管道且供人员进入操作用的楼层。

3.2.10 避难层

建筑高度超过100米的高层建筑中,为消防安全专门设置的供人们疏散避难的楼层。

3.2.11 屋面(顶)层

在房屋顶部,屋面楼板以上,由屋面梁、拱等大跨空间构件和支撑边缘构件组成的楼层。

3.2.12 地下室

房间室内地面低于室外地面,且室内地面至室外地面的高度大于房间净高的1/2者。

3.2.13 半地下室

房间室内地面低于室外地面,室内地面至室外地面的高度大于等于该房间净高的1/3但小于1/2者。

3.2.14 走廊

建筑物内设置的水平交通空间。

3.2.15 过道

套内使用的水平交通空间。

3.2.16 挑廊

挑出建筑物外墙的水平交通空间。

3.2.17 檐廊

设置在建筑物底层出檐下的水平交通空间。

3.2.18 回廊

在建筑物门厅、大厅内设置在二层或二层以上的回形走廊。

3.2.19 架空通廊

建筑物与建筑物之间,在二层或二层以上专门为水平交通设置的走廊。

3.2.20 门斗

在建筑物出入口设置的起分隔、挡风、御寒等作用的过渡性建筑空间。

3.2.21 门廊

位于建筑物出入口处的由上方建筑形成的有顶盖、有廊台、且有支柱支撑顶盖的开放式建筑空间。

3.2.22 雨篷

设置在建筑物进出口上部的用于挡雨、遮阳的板或篷。

3.2.23 阳台

建筑中凸出于外墙面或凹于外墙以内的平台,是室内外的过渡空间,供使用者晾晒衣物、休息及其它室外活动之用。

3.2.24 露台

与建筑衔接供人们活动的无顶盖室外平台;在二层或二层以上建筑利用下层的屋顶作为上层的户外活动的无顶盖平台也视为露台。

3.2.25 凸窗

为房间采光和美化造型而设置的窗台高度达到或超过0.40米的凸出外墙的窗。

3.2.26 落地窗

窗框与地板直接相连的窗或凸出外墙但窗台高度小于0.40米的窗,前者为平台式落地窗,后者为反凸式落地窗。

3.2.27 围护结构

围合建筑空间四周的墙体、门、窗等。

3.2.28 围护性幕墙

直接作为建筑物外墙起围护作用的幕墙。

3.2.29 装饰性幕墙

设置在建筑物墙体外起装饰作用的幕墙。

3.2.30 眺望间

设置在建筑物顶层或挑出房间的供人们远眺或观察周围情况的建筑空间。

3.2.31 勒脚

建筑物的外墙与室外地面或散水接触部位墙体的加厚部分。

3.2.32 变形缝

伸缩缝(温度缝)、沉降缝和抗震缝的总称。

3.2.33 永久性顶盖

结构牢固,可供永久使用的顶盖。

3.2.34 骑楼

楼层部分跨在公共街巷上的临街楼房。

3.2.35 门厅

建筑物中位于入口处用于接待和分配人流、物流及联系各主要使用空间、辅助使用空间和其它交通空间的交通枢纽空间。

3.2.36 大堂

具有休息、会客、接待、登记、商务等功能的较大的门厅。

3.2.37 楼(电)梯间

是用以容纳楼(电)梯,并由墙面或竖向定位平面限制的空间。

3.2.38 前室

设于楼、电梯间与走廊之间用于分配、缓冲人流的过渡性建筑空间。

3.2.39 台阶

在室外或室内地坪或楼层不同标高处设置的供人行走的阶梯。

3.2.40 管道井

建筑物中用于布置竖向设备管线的竖向井道。

3.2.41 烟道

建筑物中设置的用于排放烟尘的竖向井道。

3.2.42 核心筒

建筑物中解决垂直交通、设备电气垂直管线、联系其它建筑空间的结构体系。

3.2.43 中庭

建筑物中设置的用于休闲、人流汇聚的超过一个层高的有盖建筑空间。

3.2.44 桥

与室外相连的有跨度的架空构筑物。

3.2.45 花池

建筑物中设置的用于种植花草的建筑构件。

3.2.46 天井

四面有房屋,或三面有房屋另一面有围墙,或两面有房屋另两面有围墙时中间的空地,一般面积不大,主要用于房屋采光、通风。

3.2.47 公共(消防)通道

为满足建筑物消防或通行需要而设置的与市政或小区道路连通的穿越建筑的通道。

3.2.48 公共开放空间

建筑物内部全天开放供公众使用的空间或室外场地空间,公共开放空间应与建设用地周围的城市空间密切联系成有机的整体。

3.2.49 构筑物

亦称“准建筑物”或“指定建筑物”。一般指人们不直接在其内进行生产和生活活动的场所。如烟囱、水塔、水井、桥梁、隧道、水坝等。

4.总则

4.1 房屋建筑面积测绘的目的

房屋建筑面积测绘是利用测绘技术和方法,采集和表述房屋及房屋用地的各相关信息,为城市规划、土地管理、房地产权管理、房地产开发等提供基础数据和资料。

4.2 房屋建筑面积测绘的内容

房屋建筑面积测绘的内容包括房屋数据采集、房产图测绘、房屋建筑面积计算、成果资料的整理、检查、审核与归档。

4.3 房屋建筑面积测绘的类型

房屋建筑面积测绘的类型包括预售测绘、竣工测绘、现状测绘、变更测绘(含分割测绘)、施工图面积测算。

4.4 房屋建筑面积测绘的成果

房屋建筑面积测绘的成果主要包括:房屋建筑面积测绘报告,竣工测绘还应包括建设工程竣工测量报告。

5.房屋数据采集

5.1 一般规定

5.1.1 房屋边长数据来源

房屋边长有两种不同的取得方式:一是依据设计图纸,即从建筑施工图上获取房屋边长数据;二是依据实测,即通过对已竣工房屋或现有房屋进行现场实测取得房屋的边长数据。

5.1.2 房屋边长数据的图上采集

5.1.2.1 从建筑施工图上采集房屋边长数据时,应对对应边进行校核,对分段边长之和与总长度进行校核。校核不符时,应返回建设单位进行修正。

5.1.2.2 已竣工并且有建筑施工图的建筑,若实测边长与图纸边长之差绝对值满足本标准5.1.5.3条规定时,则该房屋的边长可采用建筑施工图上标注的尺寸。

5.1.2.3 房屋的拐角无特殊注明或说明的,一律视为直角,其组成的房屋按矩形采集边长并计算面积。

5.1.3 房屋边长的实地测量

5.1.3.1 实地测量房屋边长采用的设备一般包括:经检定的钢卷尺、手持式测距仪、红外测距仪、全站仪等。

5.1.3.2 当需要按柱外围计算面积,而柱子垂直上下由不同直径(截面)多节柱体构成时,边长以柱边离地面2.1米处进行测量。

5.1.3.3 已竣工房屋存在一些圆形、弓形等其它不规则图形,且无建筑施工图可获得相应的图形元素时,可使用全站仪沿该图形边线实测若干特征点或拐点的点位坐标,通过解析法计算面积。

5.1.3.4 当房屋的边长较长且直接测量有困难时,或需要校核总边长与分段之和时而又无法直接测量总边长的,可采用全站仪实测坐标后计算相应总边长值。

5.1.3.5 实测一般房屋边长时,数据取位至0.01米。

5.1.4 层高测量

5.1.4.1 在房屋建筑面积竣工测量时,必须对测绘项目的标准层、架空层、结构转换层、夹层、地下室层、半地下室层、架空层等进行层高测量。

5.1.4.2 同一楼层分为多个不同层高的建筑空间时,各空间必须分别测量。

5.1.4.3 当建筑物设计层高小于2.10米或大于2.30米时,可只测量一个层高值;当设计层高在大于2.10米和小于2.30 米之间范围时,应在不同位置测量3 个以上层高值取平均值作为实测层高值。层高测量取位至0.01米。

5.1.4.4 有建筑施工图的竣工房屋,实测层高平均值与设计值之差在±0.03米范围内时,可认为竣工层高与设计层高相符;无建筑施工图的竣工房屋,必须全部实测,其层高以同一层不同位置实测层高数据的平均值为准。

5.1.5 限差、误差规定

5.1.5.1 房屋边长测量设备需要定期检定,并符合以下精度要求

a)经检定的钢卷尺,同尺两次测量读数之差△D 应满足:

——|△D|≤0.0005D (D>10米时);

——|△D|≤0.0001D (D≤10米时)。

b)经检定的手持式测距仪,两次测量读数之差△D 应满足:|△D|≤0.005 米。

c)经检定的红外测距仪,一测回读数较差△D 应满足:|△D|≤0.005米。

d)经检定的全站仪,一测回读数较差△D 应满足:|△D|≤0.005米。

5.1.5.2 房屋边长、层高多次测量的限差规定

多次测量边长、层高结果较差绝对值应满足:|△D| (或|△H|)≤0.005D (或H)(D、H为实测值,小于10米按10米计)。

5.1.5.3 实测边长与经批准的图纸设计尺寸较差绝对值满足下式要求时,可认为实际房屋边长与设计值相符(其中D 为实测边长,以米为单位):

——|△D|≤0.03米(D≤10米时);

——|△D|≤0.003D (10米<D≤30米时);

——|△D|≤0.10米(D>30米时)。

5.1.5.4 房屋竣工(现状、变更、分割)测绘面积两次测算结果比较之差的限值按如下规定:

——以套内建筑面积计,较差百分比≤0.6%;

——以建筑面积计,较差百分比≤1%。

5.2 特别规定

5.2.1 房屋边长数据采集要求

5.2.1.1 住宅或写字楼应分套或分单元进行边长数据采集。

5.2.1.2 公用建筑面积边长数据应分层采集。

5.2.1.3 未分户分割的商业用房、仓库、厂房的建筑面积边长数据应分层采集。

5.2.1.4 已经分割成若干单元的商业用房、仓库、厂房等的建筑面积边长数据应分单元采集,其公用建筑面积边长应分层采集。

5.2.2 房屋边长数据注记方式及测量草图内容要求

5.2.2.1 采集所得的边长数据必须注记在房屋分层、分户平面图上;边长注记以米为单位,取位至0.01米;边长数值平行于该边注记并紧靠该边线;东西走向的边长数字字体朝上(北)方向注记;南北走向的边长数字字体朝左(西)方向注记。

5.2.2.2 边长外业测量的记录应在实地完成,不得依据事后回忆或涂改。

5.2.3 房屋建筑面积分户计算边长量取规定

5.2.3.1 建筑物外墙(含山墙)内侧为公用建筑面积时,该段墙体取结构中线以外墙体,公用建筑面积的边长量取至墙体结构中心。

5.2.3.2 建筑物外墙(含山墙)内侧为套内建筑面积时,套内建筑面积的边长应包含墙体结构中线以内墙体厚度。

5.2.3.3 建筑物墙体外侧为架空空间时,该段墙体视为外墙,处理方式与5.2.3.1 与5.2.3.2 相同。

5.2.3.4 分户建筑面积套内之间的共墙、套内与公用建筑面积间的共墙、公用建筑面积之间的共墙,均以墙中线为界分别计取分户套内建筑面积的边长和公用建筑面积的边长。

5.2.3.5 走廊、阳台与套内建筑面积或公用建筑面积之间的隔墙,其墙体结构中线以内计入套内或公用建筑面积,其墙体结构中线以外计入半外墙。

5.2.4 斜坡面房屋边长数据采集

当一间(单元)房屋或房屋的屋顶或墙体为向内倾斜的斜面,并分成层高在2.20米以上和以下两部分时,应分别测量两部分的边长数值并辅以略图说明。

5.2.5 房屋装饰贴面厚度处理

实测房屋外墙的边长时,除记录包含外墙装饰贴面厚度的总长外,还应现场记录装饰贴面厚度。计算面积时,外墙厚度取建施图的结构设计值。(外墙厚度小于设计值时取实测值)

5.2.6 地下空间的边长数据采集

对地下空间(含地下室)进行房屋边长测量时,因无法测至外墙面,可只实测室内边长,外墙厚度取建施图的设计值,据此推算地下空间边长值。

6.房屋建筑面积计算

6.1 计算通则

6.1.1 计算全部建筑面积的范围

6.1.1.1 符合GB/T 17986.1-2000 中8.2.1 条的规定的建筑空间,包括:

a)永久性结构的单层房屋,其层高在2.20 米以上(含2.20 米,以下同)时,按一层计算建筑面积。多层房屋按各层建筑面积的总和计算建筑面积。

b)房屋自然层内设有局部楼层(如夹层、插层等),局部楼层及其楼(电)梯间的层高在2.20米以上的部分均计算建筑面积。

c)穿过房屋的通道,房屋内的门厅、大厅,均按一层计算建筑面积。门厅、大厅内的回廊部分,层高在2.20米以上的,按其水平投影计算建筑面积。

d)房屋内的楼梯间、电梯(观光梯)井、管道井、提物井、垃圾道等,均按房屋的自然层计算建筑面积。

e)房屋天面上,属永久性建筑,层高在2.20米以上的楼梯间、电梯机房、水箱间等,均按其外围水平投影计算建筑面积。

f)挑楼、全封闭的阳台、房屋间封闭的架空通廊,均按其外围水平投影计算建筑面积。

g)属永久性结构有上盖的室外楼梯,按其在各楼层水平投影面积之和计算建筑面积

h)与房屋相连的有柱走廊,两房屋间有上盖和柱的走廊,属永久性建筑的有柱(非独立柱、单排柱)的车棚、货棚等,均按其柱的外围水平投影计算建筑面积。

i)有柱或有围护结构的门廊、门斗,按其柱或围护结构外围水平投影计算建筑面积。

j)以幕墙作为房屋外墙的,按其外围水平投影计算建筑面积。

k)地下室、半地下室及其相应出入口,层高在2.20米以上的,按其外墙(不包括采光井、防潮层、保护墙)外围水平投影计算建筑面积。

l)坡地建筑的吊脚架空层,设计利用的且层高在2.20米以上的部位,按其围护结构的外围水平投影计算建筑面积。

m)与室内任一边相通,具备房屋的一般条件,并能正常利用的伸缩缝、沉降缝,按外围水平投影计算建筑面积。

6.1.1.2 符合GB/T 50353-2005 中的相关条款规定的建筑空间,包括:

a)坡屋顶房屋,其室内净高在2.10米以上(含2.10米,以下同)的部分均计算建筑面积(GB/T 50353-2005第3.0.1条第2项)。

b)立体书库、立体仓库、立体停车库,无结构层的按一层计算建筑面积,有结构层的按其层高在2.20米以上结构层建筑面积的总和计算建筑面积(GB/T 50353-2005 第3.0.9条)。

6.1.2 计算一半建筑面积的范围

6.1.2.1 符合GB/T 17986.1-2000 中8.2.2 条规定的建筑空间,包括:

a)与房屋相连有上盖无柱的走廊、檐廊,层高在2.20米以上的,按其围护结构或围护物外围水平投影面积的一半计算建筑面积。

b)属永久性建筑的独立柱、单排柱的门廊、雨篷、车棚、货棚、站台、加油站、收费站等,层高在2.20米以上的,均按上盖水平投影面积的一半计算建筑面积。

c)有顶盖不封闭的阳台、挑廊,按其围护结构或围护物外围水平投影面积的一半计算建筑面积。

d)无顶盖的室外楼梯按其水平投影面积的一半计算建筑面积。

e)有顶盖不封闭的永久性架空通廊,层高在2.20米以上的,按其围护结构或围护物外围水平投影面积的一半计算建筑面积。

6.1.2.2 符合GB/T 50353-2005 中相关规定的建筑空间,包括:

a)有永久性上盖,无围护结构的场馆看台,层高在2.20米以上的,按其上盖水平投影面积的一半计算建筑面积(GB/T 50353-2005 第3.0.12条)。

6.1.3 不计算建筑面积的范围

6.1.3.1 符合GB/T 17986.1-2000 中8.2.3 条规定的建筑空间,包括:

a)层高小于2.20米的夹层、插层、技术层、地下室、半地下室;

b)突出房屋墙面的构件、配件、装饰柱、装饰性幕墙、垛、勒脚、台阶、无柱雨篷等;

c)房屋间无上盖的架空通廊;

d)房屋的天面,天面上的花园、泳池;

e)建筑物内的操作平台、上料平台及利用建筑物的空间安置箱、罐的平台;

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限制认定是对驰名商标制度的曲解

司法认定驰名商标受到越来越多的非议,为此最高法院知识产权庭的蒋庭长在两会上还受到诘问,2007年4月6日的中国知识产权报刊登《司法认定驰名商标要“限速“》详细指出了司法认定驰名商标存在的问题,其实这些问题在行政认定中同样存在。全国具有认定权的法院有300来家,五六年来总共认定还不到200件,而国家工商局一家一年的认定量超过300来家法院五六年来认定的总量,单独指责法院,只要求法院“限速”显然没有任何道理。

我国《驰名商标认定和保护规定》第二条给驰名商标下的定义是:指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标,根据该定义,驰名商标只要满足两个条件:1、为相关公众所熟知,2、享有较高声誉,显然驰名商标的要求并不高,称得上驰名的商标在我们的生活中比比皆是。商标知名度越高越脆弱,越容易遭受侵害,“傍名牌”行为的目的是企图使消费者将自己于知名商标混淆,这种行为对知名商标是严重侵害,还有一些“淡化”行为也将危害驰名商标,而且有的侵害或危害无法利用对普通商标的保护方式来制止,所以针对这些知名度较高的商标需要提供更高的保护。这种保护主要体现在跨类保护上,保护的方式是不予注册和禁止使用。比如“长城”是葡萄酒的商标,在它还是普通商标时只能禁止其他人在葡萄酒类别上注册或使用“长城”商标,一旦成为了驰名商标还可以禁止其他人在其他类别上注册或使用“长城”商标。那么哪些商标可以享受更高的保护就有个资格认定的问题。我国现行的认定方式是按照世界通行的“个案认定,被动认定”方式,即使是非常知名的商标如果没有受到任何侵害不需要进行认定,如果受到了侵害,那么专门针对这个侵害来评估该知名商标是不是必需认定为驰名商标来排除该侵害,如果被认定为驰名商标,认定仅仅针对该侵害行为有效,对其他商标和社会公众而言毫无意义,这是驰名商标制度的基本要义。

但是为什么企业不惜重金申请驰名商标呢?因为各地方政府加大了对驰名商标的奖励,几百万元的现金奖励是企业申请驰名商标最原始的驱动力,能够在产品上打上“中国驰名商标”似乎可以让商标价值倍增,这是企业申请的第二个目的。政府的高额奖励直接导致了驰名商标的异化,使驰名商标背离该制度本来面目,成为一个荣誉的符号。上面我们分析了驰名商标其实比比皆是,而傍名牌的行为不仅仅只针对那些已经被认定的驰名商标。其实知名度不是太高的商标更容易遭到傍名牌者的不法侵害,如果限制认定驰名商标将使大量的知名商标得不到应有的保护,这样反而不利于制止和打击各种对知名商标侵害的行为,背离驰名商标制度的初衷。所以所有的关于限制驰名商标认定的言论其实都是对驰名商标制度的曲解。

对驰名商标认定的混乱根源在于地方政府不正确的引导,要进行规范,首先要纠正异化,回归驰名商标的本来面目,应当限制在产品和广告宣传中使用“中国驰名商标”字样,以防止误导消费者。建议地方政府取消高额的奖励,没有了其他因素的激励,企业只会因为具体案件需要才申请认定,认定过程中就不存在权利寻租的空间,自然得到规范,只有健康发展才能让驰名商标制度真正发挥其应有的作用。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子信箱:lawyerwy@263.net
个人网站:http://www.rjls.cn。



有关我国宪法适用问题的探析

(作者:丛彦国)

摘要:研究宪法适用问题有着重要的意义,近年来,我国有关这一理论有了较快发展,但这一理论的发展却伴随着一些障碍。随着我国民主法治的发展,这一问题越来越引起人们的重视。本文立足于现实,着眼于未来,从中国实际出发,就中国有关宪法适用问题进行了一些探讨,分析了我国这一理论存在的障碍,并针对这些障碍对我国有关宪法适用问题提出了一些观点。

关键字:可适用性 协调 条件

宪法权利通过司法途径加以保护,是现代法治国家的基本制度,也是现代人权保护的基本原则。在我国,由于最高人民法院1955年和1984年出台的两个司法解释限制了人民法院引用宪法来作为定案的依据,所以,长期以来,保障宪法权利被视为全国人大及其常委会的一项专门职责,其他国家机关则无权过问。但这种观点实际上导致了公民所享有的宪法权利除了通过全国人大及其常委会制定的法律加以具体化之外,公民个人不可能请求国家机关来直接保护自己的宪法权利。再加上全国人大及其常委会也没有设立专门的机关来处理公民宪法权利受到不法侵害的案件,所以,至少在8•13批复出台之前[1],宪法权利在我国对于公民个人而言是一种虚置性的权利,不具有实质性的人权保护的意义。可是,如果最高人民法院跳开全国人大及其常委会制定的法律而直接引用宪法,实际上是确认了全国人大及其常委会在保护宪法权利方面的立法存在问题的事实。在我国,最高人民法院的行为不能直接挑战全国人大及其常委会的权威。
基于以上考虑,本文拟就我国宪法适用中的若干问题进行了简单探讨,以期有助于推动一种清晰、合理的宪法适用制度的真正建立。
一、宪法的可适用性辨析
2001年8月13日,最高人民法院就山东省高院请示的齐玉苓诉陈晓琪案作出了批复,指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担民事责任。”由于该批复直接适用了我国宪法的公民基本权利,在我国的法学界引起了不小震动。学者们对该案有不同的看法,批评者们主要针对宪法是否具有直接可适用性这一点上。
笔者认为,宪法具有直接可适用性,我国宪法总则最后一段写着,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严,保证宪法实施的职责。”
在这里,要注意宪法的这一段中的几个关键的地方。
首先,该条指出,宪法是以“法律的形式”存在的。很明显,宪法中所指的以“法律的形式”存在,是指宪法的形式与法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的形式相同,其内容是用“法律的”语言来表达和叙述的。不管怎样,既然具有“法律的形式”,就必然具有法律规范的要素。通常我们认为法律规范有三个要素:假定、行为模式、法律后果。必须指出,法律规范的要素并不一定在一个法律条文中体现出来,而可能有某个要素存在于法律规范以外的规范之中[2]。因此,以宪法缺乏制裁性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的;宪法存在的“法律的形式”,使宪法获得了司法适用的可能性。另一方面,当我们将宪法以“法律的形式”存在与宪法第126条规定(人民法院依照法律规定独立行使审判权……)对照来看,我们不难发现,宪法实际上已规定了宪法自身是人民法院的审判依据。很明显,宪法第126条中的作为人民法院审判依据的“法律规定”不应理解为是指全国人大及其常委会制定的法律,而应被理解为广义的法律概念。就我国的司法现状而言,我国人民法院的审判有很大一部分是以行政法规、地方性法规等作为依据的,例如《行政诉讼法》就规定,人民法院在行政审判时以法律、法规为依据,以规章为参照。因此,宪法第126条对人民法院审判依据的规定是广义的,宪法既然以“法律的形式”存在,就当然应当适用该条款,获得司法适用的效力。
其次,宪法“是国家的根本法,具有最高的法律效力”。“最高的”这个定语从字面意义上来看,怎么也不能理解为是对法律效力的“直接适用”的否定。相反,既然是最高的法律效力,则我国所有纳入法制的权力,或者说有合法性依据的权力,都应当是低于宪法的。这一点,在该段随后的叙述中,得到了进一步的强化。宪法紧接着写到:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则”,宪法的权威是高于一切的。任何机关的任何权力都是低于宪法的,是由宪法所赋予的。任何超越宪法的权力的存在,都是违反宪法的。宪法的这一段的规定已经很明确的规定了宪法具有与法律相同的可适用性,同时这种适用又具有超越一切的权威性。
最后,该段的最后一句写道,“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都……负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”该句表明,贯彻与实施宪法的主体是广泛的,方法是多样的。全国人大及其常委会行使宪法监督权只是“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种方式而已。宪法第62条(授予全国人民代表大会宪法监督权)和第67条(授予全国人民代表大会常务委员会宪法解释和宪法监督权)的规定不应具有排他性,否则与宪法序言的最后一句话前后矛盾。因此,直接适用宪法是法院“维护宪法尊严、保证宪法实施”的一种合理的、恰当的手段,而且,应该看到,这甚至是宪法规定的一项“职责”。可以说,如果最高人民法院在1955年和1986年的那两个批复意在否定宪法在司法过程中能被直接适用的话,那么,它们应该是不合理的。
从上述分析可以看出,直接适用宪法是人民法院的一项“隐含的”宪法权力。最高法院在审理涉嫌违反宪法的案件时,可以完全没有宪法障碍地直接适用宪法。当然,对最高法院在司法过程中采取何种手段来适用宪法并没有宪法上的限制。无论是通过判决,还是通过司法解释、批复,甚至可能是包括对下级法院进行指导等方式,都可以适用宪法,甚至可以说,在必要的时候是“应当”适用宪法,因为“维护宪法尊严、保证宪法实施”应当是最高法院时刻不忘的一项神圣的“职责”。
这样看来,齐案的批复不是最高人民法院为自己创造出直接适用宪法的权力,而是最高人民法院唤醒了宪法中本来就已“隐含”着的权力。
二、全国人大及其常委会与最高人民法院的协调
在讨论全国人大及其常委会与最高人民法院对公民宪法权利的保护方面之前,有必要先理清有关宪法实施的几个概念。有的学者指出,我国宪法学界关于宪法实施的有关概念非常混乱,如宪法监督常与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用,使宪法监督的内涵与外延混乱不堪[3]。由于长期以来对以上的一些概念没有准确、统一的界定,使我国宪法实施制度的建设受到了很严重的影响。准确地理解、区分有关概念,或者说在一些概念上形成共识,对建立什么样的宪法机制至关重要。
造成宪法实施的有关概念混乱的原因在于我国对宪政制度的引进上,由于宪政制度是国外的产物,翻译不同国家的这一制度会有不同的表达,又由于这些不同的词在汉语中有不同的含义,从而导致了不同的结果。
蔡定剑在其《宪法实施的概念与宪法实行之道》一文中把构成宪法实施的一套制度分成三个层面的概念[4]。
第一,在宏观层面上的概念是宪法保障和宪法实施。
宪法保障是为实施宪法而建立的一整套制度。宪法保障制度是一种非常广泛保证宪法得以实施的各种制度和技术。
宪法实施是相对于宪法制定的概念,是指把宪法文本转变为现实制度的一套理论、观点、制度和机制。宪法实施的机制包括宪法监督及宪法解释,或者是违宪审查和宪法诉讼等。
这两个概念的范围差不多,只是侧重点不同,它们的核心部分都是违宪审查制度。
第二,在中观层面的概念是宪法监督和宪法适用。
宪法监督是一个非常中国化的保障宪法实施的概念,是通过违宪审查、合宪审查、宪法解释、法规备案审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度。
宪法适用是指宪法条文被专门宪法监督或违宪审查机关用来解决纠纷、处理案件的过程。宪法适用这一概念在由司法机关作司法审查或宪法诉讼时适用,也即宪法的司法适用是最主要的方面。宪法的适用与宪法的解释不可分,适用宪法的过程就是解释宪法的过程。
第三,在微观层面上或宪法实施操作层面上的概念是违宪审查(司法审查)和宪法诉讼。
违宪审查,简单地说就是一种对违宪立法、行政行为申诉的裁决。
宪法诉讼是指公民对自己宪法基本权利受侵害时向法院(普通法院或宪法法院)寻求司法救济的手段。违宪审查是宪法诉讼中最主要和核心的内容。
两个概念密切相关和相互包涵,但又不等同。有时宪法诉讼的目的是提起违宪审查,这时二者就是一个问题的不同称呼和两个方面,宪法诉讼是引起违宪审查的原因,违宪审查是宪法诉讼的结果。而有时公民提起宪法请求并不是要审查法律或政府行为的和宪性,而仅仅是为了保护自己的宪法权利,因为侵权的不是立法或政府行为,而是其他公民或社会组织。从法院或宪法法院的角度看,宪法诉讼引起的司法审查仅仅是决定某项被第三人侵犯的宪法权利是不是要受宪法保护,或者权衡两相冲突的宪法权利优先保护谁。这时两个概念内容就不同,宪法诉讼就是一种引用宪法为保护宪法中的私权的诉讼。这种宪法适用于私人领域的诉讼就完全是宪法私法化诉讼,而不是违宪审查。
所以,人民法院管辖侵犯基本权利的案件,完全与违宪审查制度有着原则的区别和不同的内容,是与全国人大常委会监督宪法的实施不相矛盾的,也是弥补侵害个人基本权利缺乏法律救济渠道不足的有效途径。
在我国,对于国家制定的法律,行政法规侵害个人基本权利的,依照违宪审查制度的方式,由全国人大常委会依法实施宪法监督的程序处理,对于国家机关的具体行政行为所依据的国家行政机关制定的规范性文件或具有普遍拘束力的规定侵害个人基本权利的,可以通过行政复议或行政诉讼的程序寻求法律救济。国家行政机关及其工作人员实施的具体行政行为侵害个人基本权利的,可以通过向人民法院提起行政诉讼的程序给予法律救济,而对私人侵害个人基本权利的行为,则只能通过向人民法院提起民事诉讼的程序寻求法律救济。如果对私人侵害个人基本权利的行为,不能够通过民事诉讼的程序寻求法律救济,在现行的宪法制度下,此类违法宪法的行为就无法获得法律救济。但是,如果我国人大及其常委会与人民法院在这一问题上的协调性得到认可,那么,这一问题将会得到合理解决。
三、人民法院适用宪法基本权利审理案件的条件
应当指出,在主张宪法基本权利应当作为人民法院审判案件的法律依据的同时,也应认为,人民法院适用宪法基本权利审理案件是有条件的,不是任意的。这个条件就是,在一般情况下,人民法院不直接适用宪法上的基本权利原则审判具体的案件,在必要时可以直接适用宪法基本权利审判案件。
首先,如果侵害基本权利的行为符合法律禁止性规定的构成要件,而法律禁止性规定对个人提供的保护强度,与宪法基本权利原则规定对个人提供保护的强度相当,则遵循“适用优先原则”。
也就是说,适用法律的机关在面临宪法、法律这两种不同位阶的法律规则时,在选择适用法律时,应当优先适用低位阶的法律规范,而不得直接适用高位阶的宪法规范。只有在缺乏适当的低位阶法律规范可以适用时,才可适用宪法规范裁判具体的个案。这是由于宪法在涉及有关个人基本权利方面的法律保障时,明确地规定了个人享有基本权利的范围,法律根据宪法的原则,具体地对个人基本权利的保护作出了明确、具体、详细的规定,法律成为判断基本权利受国家保障的标准和尺度。所以,只要争议的法律问题已经有相关的法律加以规范,法官就应适用该法律来审判,若“舍近求远”,不顾内容较具体的法律,直接援引内容较抽象的基本权利的规定,反而违宪,因为此举显然忽略了立法者负有宪法所委托的把基本权利加以具体化、细节化与现实化的合宪任务。只有争议案件并没有任何普通法律加以规范,或即使有普通法的规范,但其内容存在漏洞,以致对争议案件的解决仍无法通过类推解释方法提供适当的判断依据时,也就只有在面临这种“判断紧急状态”时,法官才能直接适用基本权利或其他相关宪法规定审判[5]。
其次,如果个人受到侵害的权利属于宪法规定的基本权利保障的范围,而法律对此类侵害基本权利的行为没有明确的禁止性规定,也没有作出具体的保护性规定,人民法院不能直接根据法律的禁止性规定或保护性的规定,对被侵害的宪法基本权利提供法律上的救济,在这种情况下,人民法院可以直接援引宪法基本权利的规定进行审判。
人民法院在“当某一类具体的社会关系已有宪法规定,尚无相应的法律、法规的具体化时,不能因为没有具体立法而拒绝处理,而应当适用宪法的原则作出裁决”[6]。
笔者认为,宪法第33条到50条关于公民基本权利的规定,对国家机关和公民个人都有直接的法律拘束力。国家机关和公民个人侵害宪法基本权利的,法律已经对这些基本权利的保护进行明确的规定的,依照法律的规定给予法律救济;法律没有对宪法基本权利的司法保护作出明确规定的,不能直接适用法律规定保护受侵害的基本权利时,人民法院可以根据案件的实际情况,直接适用宪法基本权利原则给予法律上的救济。例如,在男女平等权案件中,原告的主张,将不能直接地援引民事法律的禁止性规定,以判断被告的行为违法,也不能根据民事法律规定的原则,来保护原告主张的因男女平等权受侵害所造成的财产权利的损害。所以采用宪法男女平等原则的基本权利原则,确定被告的行为违反了宪法基本权利的规定,从而使原告基于男女平等权被侵犯导致的民事权利,即财产权利的侵犯得以救济。
再次,如果侵害个人权利的行为既符合民事法律禁止规定的构成要件,也符合行政法律的禁止性规定的构成要件,也即对某一种侵犯个人基本权利的行为,能够直接援引民事法律或行政法的规定进行保护,而民事法律或行政法律对基本权利保护的强度与范围,不如宪法上的基本权利的保护强度与范围时,人民法院可以直接援引基本权利的规定进行审判。
在1993年杨淑华诉双阳县奢岭镇人民政府办理离婚证侵犯其人身权利案中,被告违反法律规定的程序发离婚证的行为,侵犯了原告的婚姻自由权。但是,原告直接根据被告违反婚姻法的规定或者违反了行政法的规定,主张其婚姻自由权受到侵害,达不到根据宪法基本权利即婚姻自由权的规定保护的程度,受案人民法院不能直接地援引婚姻法的规定,保护原告的婚姻自由权,也不能直接地援引行政法的规定支持原告的主张,而是根据被告的行为侵犯了原告的人身权的理由受理,在这种情况下,人民法院可以直接适用宪法基本权利规定进行裁判。
世界各国的历史表明,宪法的适用制度是最有效的维护宪法权威的制度,也是实现宪政的制度基础。宪政实质上就是一种宪法领导下的法制,从理论层面来说,宪法处于一国法律体系的顶端,但如果其得不到真正的适用,那么,再“高”的宪法也是没用的。进行宪法适用的最终目的是要在中国建立由审理个案而引发的违宪审查制度,从而更加有效的保护公民权利。实行宪法诉讼,建立全面、完善的违宪审查制度,是中国实现宪政的必由之路,当然,这是一个需要深层次改革的复杂、系统工程。但是,有理由相信,中国确立宪法适用制度是势在必行的,并且由宪法诉讼作为突破口是可行的。
参考文献:
[1] 《人民法院报》,2001年8月3日。
[2] 周永坤、范忠信:《法理学——市场经济下的探索》,南京大学出版社,1994年。
[3] 李忠:《宪法监督论》,社会科学文献出版社,1999年,1页。