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中国银行业文明服务公约实施细则(试行)

时间:2024-06-03 18:52:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9542
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中国银行业文明服务公约实施细则(试行)

中国银行业协会


中国银行业文明服务公约实施细则(试行)



第一章 总则

  第一条 为全面提升我国银行业服务水平,根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关法律法规以及《中国银行业文明服务公约》,制定《中国银行业文明服务公约实施细则》(以下简称细则)。
  第二条 文明服务的宗旨是:进一步规范银行业从业人员的服务行为,全面提升银行业服务质量和水平,增强行业竞争力,树立银行业良好的社会形象,促进银行业金融机构各项业务的健康发展。
  第三条 本细则适用于中国银行业协会(以下简称协会)全体会员单位。

第二章 组织机构

  第四条 协会会员大会是行业文明服务管理的最高权力机构,负责行业文明服务管理重大事项的审议,各会员单位通过会员大会参与行业文明服务管理。
  第五条 协会理事会是行业文明服务管理的执行机构,对会员单位行业文明服务工作情况进行监督,对违反行业文明服务管理规定的会员单位进行自律性处分。
  第六条 协会自律工作委员会是行业文明服务管理的组织实施者,负责行业文明服务管理办法的制定、修改及解释,负责检查、评估会员单位执行文明服务管理办法的情况。
  第七条 协会自律工作委员会下设办公室,该办公室设在协会秘书处自律部,具体负责行业文明服务管理的日常工作。

第三章 文明服务基本原则

  第八条 依法合规原则。自觉遵守国家的法律、法规及相关政策规定,在遵纪守法的基础上开展各项文明服务活动。
  第九条 诚实信用原则。在提供服务时,应诚实、守信地对待客户,尤其在涉及收费及可选择性服务项目时,应履行如实告知义务。应确保所有的业务宣传资料均真实可信,不得含有虚假误导成分。
  第十条 公平公正原则。对待客户应做到公平、公正,保证客户的正当权益不受损害。
  第十一条 安全交易原则。应采取合理必要的措施,保障客户在营业场所内的交易安全。
  第十二条 客户至上原则。应主动、热情、友好、礼貌地对待客户,满足客户提出的合理服务要求,以积极的态度、扎实的作风和文明的形象,向客户提供高质量、高效率、高层次的优质服务。
  第十三条 创造价值原则。以客户为中心,通过办理各项业务,帮助客户创造和提升价值,针对不同客户提供个性化服务,实现优质高效的服务价值。

第四章 文明服务基本规定

  第十四条 会员单位应设置文明服务管理部门或设立专人,负责文明服务规划和日常管理工作,以推动行业服务工作不断深入发展。
  第十五条 大力开展职业道德教育,树立良好的职业道德观念,加强精神文明建设,弘扬忠于职守、恪守信用、公正廉洁、保守秘密的职业精神,促进银行业企业文化的健康发展。
  第十六条 提高服务意识和服务质量,倡导“严格、规范、谨慎、诚信、创新”的十字行风,在各项服务中做到文明热情、谦虚礼让、耐心周到、注重效率。
  第十七条 建立科学、规范、合理的服务机制,采用方便、快捷、安全的工作流程,积极进行新产品的开发、新技术的推广和新设备的应用,为客户提供更全面、更便捷的多元化服务。构建高效、便民的多功能服务体系,打造更高品质的文明服务平台。
  第十八条 保证营业网点达到以下基本标准:
  (一)营业网点环境整洁、明亮;
  (二)营业网点内要提供完善、便利的设施,如设置安全警示、业务品种项目牌、利率牌、服务收费标准牌、具有防伪功能的点(验)钞机等;
  (三)在营业窗口或客户填单台应有单据填写范例,且书写整齐规范;
  (四)各类业务宣传折页整齐摆放在客户填单台或放置在折页架,以方便客户随时取阅;
  (五)营业网点应提供尽可能舒适、周到的服务,如提供客户书写用具,放置尽可能充足的座位,在网点内提供饮水设备等。
  (六)在营业网点配备完备的安全保障设施;
  (七)营业网点应有明显的对外营业时间标识。
  第十九条 保证营业网点的自助设备正常运行,并切实做好自助设备的管理工作。
  (一)营业网点应对存款机、ATM、CDM、多媒体查询机、金融自助服务通等自助设备配备专管人员,确保设备处于正常工作状态,且干净整洁,无乱贴现象;所有自助设备应标有客户服务电话,当客户遇到问题时(如操作不当),能及时得到援助服务;
  (二)电子显示屏处于正常工作状态,且内容及时更新;
  (三)做好金融自助服务项目的宣传辅导工作,并根据需要提供相关咨询服务;
  第二十条 营业网点应适当、合理地安排营业窗口和工作人员,提高工作效率,提供快捷服务,尽量缓解客户排队现象。
  第二十一条 员工应熟知金融法律法规,熟悉业务操作规程,熟悉所办理的银行产品或代销金融产品的业务性质和产品功能,严格按照服务工作质量要求和规范化操作规程办理各项业务,做到快捷准确,把差错率降到最低。
  第二十二条 员工应保持文明规范的行为举止,使用礼貌亲切的工作用语,语气平和、亲切,做到来有迎声,问有答声,走有送声。
  第二十三条 员工要保持仪容仪表端庄、文明、自然,站姿、坐姿大方、标准。工作时精神饱满,精力集中;与客户交谈时主动热情,有亲和力。不得在营业网点嬉笑、喧哗;在为客户办理业务的过程中不得接打与业务无关电话或与同事讨论与业务无关的事情。
  第二十四条 柜面工作人员应按要求统一着装,款式、色调朴素、大方,整齐划一。
  第二十五条 提倡讲普通话。在服务时可根据区域习俗和客户特点灵活掌握;特殊岗位根据业务需要应掌握特殊服务用语,实现语言无障碍服务;涉外服务窗口工作人员应具有为涉外客户办理基本业务所需的外语能力。
  第二十六条 定期对上岗人员进行业务培训,督促员工加强学习,钻研业务,不断提高业务能力和操作技术。定期对上岗人员的专业技能进行考核,考核合格者予以上岗资格认定,不合格者必须离岗培训。
  第二十七条 做好反假钞的宣传工作,协助客户提高识别假钞的能力;柜台外必须配备有效的验钞设备,方便客户验钞;处理假钞时要遵守有关规定,耐心、细致地做好解释工作,争取客户的理解和支持。
  第二十八条 会员单位应设立服务监督电话,并在各个营业网点设立意见簿。对客户的服务需求和疑问咨询,在最短的时间内予以反馈,逐步推行首问负责制;对于客户的批评和投诉,应认真对待、及时处理,妥善化解各种矛盾,并将处理结果及时反馈;认真听取客户的反馈意见,及时总结分析,进一步改进文明服务工作,同时,要做好客户投诉档案管理工作,做到有据可查。
  第二十九条 会员单位应积极加强服务创新,正确处理好经营效益与社会服务的关系,根据不同层次的客户需求,大力研究开发多样化的金融产品,注重改善对零售客户的窗口服务,不断创新服务方式和手段,提高服务质量和水平。

第五章 检查、监督、评估与处理

  第三十条 对《中国银行业文明服务公约》执行情况开展会员单位自查和协会抽查。
  (一)会员单位自觉开展自查工作,每年组织一次,并提交自查报告。会员单位应指定自律联络部门作为自查的组织管理部门,会员单位的自查报告应报协会;
  (二)协会每年安排相关抽查,由协会自律工作委员会组织,并在事后向会员单位及时通报抽查情况。
  第三十一条 会员单位应建立层层检查的工作机制,加强对分支机构文明服务执行情况的监督检查,并将其纳入内部考核机制,确保各项服务工作质量目标的实现。
  (一)配备与网点数量相适应的检查人员,负责系统内营业窗口服务检查工作的组织与实施;
  (二)营业窗口服务检查应有详细的检查记录和检查报告。检查中发现问题,应及时通报,限期整改;
  (三)定期或不定期的进行多种形式的客户调研,了解客户对服务工作的满意情况和工作建议。
  第三十二条 协会自律工作委员会对外公布投诉电话,接受会员单位和社会公众的监督与投诉,并收集、汇总社会公众传媒对会员单位的报道。
  第三十三条 本着公开、客观、促进的原则在协会网站公布各会员单位的文明服务开展情况。对文明服务情况优秀的单位进行褒奖,同时公布各会员单位相关的违纪及其处理情况。
  第三十四条 协会根据会员单位的自查情况、协会组织的抽查和接受的投诉情况及对媒体的监测,开展客户满意度调查,对各会员单位的文明服务情况做出综合测评,每年出具一份《中国银行业文明服务规范发展报告》。
  第三十五条 协会在所有会员单位范围内每年开展主题性文明规范服务宣传活动,推动文明规范服务常年持续开展。
  (一)根据各会员单位情况,开展各类有特色和针对性的“文明服务月”活动,尤其关注社会弱势群体;
  (二)制定窗口“优服”工作标准,组织各会员单位营业窗口开展“优服”竞赛活动,并逐步将窗口“优服”工作向后台管理和其它部门延伸;
  (三)在会员单位表彰文明服务先进单位和个人的活动基础上,以支行为最小单位,开展全行业的文明服务评比,选出“中国银行业文明规范服务金牌服务单位”,同时评选“中国银行业文明规范服务金牌个人”。
  第三十六条 对于违反文明服务公约致使行业形象受损的会员单位,协会可按有关规定采取警示、内部通报、公开曝光等自律处分措施。

第六章 附则

  第三十七条 政策性银行参照本细则执行。
第三十八条 本细则由协会自律工作委员会负责解释。
  第三十九条 本细则经二○○六年二月二十三日协会会员大会审议通过后实施。


关于转发江门市政府采购实施办法的通知

广东省江门市人民政府办公室


关于转发江门市政府采购实施办法的通知



市高新区管委会,各市、区人民政府,市府直属各单位:

  市财政局关于《江门市政府采购实施办法》已经市人民政府十一届二十六次常务会议审议同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。
江门市人民政府办公室

二○○○年八月二十七日


关于转发《江门市政府采购实施办法》的请示
江财文[2000]24号

江门市人民政府:

  根据广东省财政厅《转发财政部关于印发〈政府采购管理暂行办法〉的通知》(粤财文[1999]46号)的精神,按照江门市第十一届人民代表大会第三次会议通过的《江门市一九九九年预算执行情况和二○○○年预算草案的报告》的要求,为了尽快在我市实施政府采购制度,我局草拟了《江门市政府采购实施办法》(送审稿),现上报审议,请批转。

附件:《江门市政府采购实施办法》

江门市财政局

二○○○年四月二十六日


江门市政府采购实施办法

  第一章  总 则

 第一条为适应社会主义市场经济的需要,规范财政支出管理,提高财政资金使用效益,促进廉政建设,根据上级有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于江门市(含各市、区)党政机关、实行预算管理的事业单位、社会团体(下称采购单位)。
 
  第三条 本办法所称政府采购,是指采购单位为了行使管理职能,开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要,在财政部门的管理监督下,使用预算内资金、预算外资金和单位自有资金从市场获取货物、工程和服务的行为。
 
  第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、择优、效益和维护公共利益的原则。


  第二章  组织管理


  第五条 江门市财政局和各市、区财政局(下称财政部门)是当地政府采购的主管部门,负责本级政府采购的日常管理监督工作,主要职责是:

  (一)草拟实施政府采购具体规范制度;

  (二)编制政府采购计划;

  (三)制定政府集中采购目录;

  (四)管理和监督政府采购活动;

  (五)负责政府采购信息的收集、发布、统计、分析和评估;

  (六)审批进入政府采购市场的供应商资格;

  (七)审批社会中介机构取得政府采购业务的代理资格;

  (八)处理政府采购中的投诉事项;

  (九)办理其他有关政府采购的事务。
 
  第六条 江门市本级政府及各市、区人民政府设立政府采购中心(下称采购中心)负责本级政府集中采购的事务,隶属同级财政部门管理,其主要职责是:

  (一)组织实施政府集中采购的活动;

  (二)建立与政府采购相适应的信息系统;

  (三)接受采购单位的委托,组织采购或招标事宜;

  (四)审核招标的货物、工程、服务项目的标准;

  (五)审查招标代理单位的资格,组织和参与评标;

  (六)确认招标结果,签订(或参与签订)政府采购合同;

  (七)管理政府采购资金专户,根据政府采购合同办理采购资金结算;

  (八)办理财政部门交办的其他政府采购事务。
 
  第七条 采购中心按有关规定自行组织招标,也可以委托具备代理资格的社会中介机构组织招标。
 
  第八条 受委托组织招标的社会中介机构,需具备如下条件:

  (一)依法设立并且具有法人资格的组织;

  (二)熟悉政府采购的法律、法规和相关政策;

  (三)有一定数量专业人员,其中中级职称以上的技术、经济、法律等专业人员占三分之二以上;

  (四)具备较完善的供应商信息系统和招标业务资料库;

  (五)三年内尚未发现法人、法定代表人和财务主管有违反法律、规章的行为。


  
  第三章 范围和形式

  第九条 政府采购的范围主要包括:

  (一)汽车(包括各类型小汽车、人货车、客车、载重车、特种专用车等)、摩托车、船艇、机电设备(电梯、电动工具等)、计算机(包括各类型计算机、信息网络建设和软件等)、空调设备、摄录像机、电视机、音响设备、照相器材、复印机、速印机、打印机、传真机、通讯工具、教学和医疗仪器设备以及总价在3万元(含3万元)以上的上批量的其他设备及物品。

  (二)总价在5万元(含5万元)以上的租赁项目、绿化项目、维修工程、安装工程及劳务项目。

  (三)包工不包料基建工程的建筑和装饰、装修材料(包括水泥、钢材、红砖、沙、石等)。

  (四)各种印刷品(包括表格、报表、帐簿、书刊等)。

  (五)公务用车的保险、维修及燃油等。

  (六)其他政府采购项目。
 
  第十条 政府采购采取集中采购和分散采购的形式。

  集中采购是指由采购中心统一组织的采购。一般适用于第九条所规定的项目范围。

  分散采购是指集中采购范围之外,或经财政部门批准由采购单位自行组织的采购。
 
  第十一条 实行集中采购的货物、工程和服务项目,由财政部门制定具体采购目录,并报同级政府批准后实施。


  第四章 方法与程序

  第十二条 政府采购主要采取公开招标采购的方法,也可根据实际情况采取邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方法。

  公开招标采购,是指采购中心或其委托政府采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。

  邀请招标采购,是指招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上特定的投标人投标的采购方式。

  竞争性谈判采购,是指采购中心直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。

  询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。

  单一来源采购,是指采购中心向供应商直接购买的采购方式。
 
  第十三条 纳入第九条第一至六款规定的采购范围的项目,应当实行公开招标采购。
 
  第十四条 有下列情形之一的,可以采用邀请招标采购:

  (一)鉴于采购项目的复杂性或专门性,只能从有限范围的供应商处获得的。

  (二)公开招标的成本过高,与采购物品或提供劳务的价值不相称的。
 
  第十五条 有下列情形之一的,可以不实行招标采购,而采用竞争性谈判、询价等其他采购方法:

  (一)采购的物品和提供的劳务只能从独家供应商处获得的,或者供应商拥有对该物品或劳务的专有权,并且不存在其他合理选择或替代物品。

  (二)原采购项目的后续维修、零配件供应,必须向原供应商采购的。

  (三)因发生不可预见的急需或者突发事件,不宜采用招标方式的。

  (四)经公告无3家以上符合投标资格的供应商参加投标,或者供应商未对招标文件作出实质性响应而导致废除所有投标的。

  (五)法律、法规规定的其他情形。
 
  第十六条 各采购单位必须根据实际需要,拟订本单位采购计划,并附采购项目的名称、数量、规格、质量、性能、供货时间、采购项目的文件依据等有关材料(具体表格另行制定),按下列规定报同级财政部门审核汇编,依照本办法第十条确定采购形式。

  (一)各采购单位需采购本办法第九条的第一款规定的项目的,应于每年4月或10月将需购置物品的数量、种类、质量、价格及资金来源等有关资料报主管部门审核汇总后报同级财政部门复核,原则上每年举行两次招标采购。

  (二)各采购单位需采购本办法第九条的第二、三款规定的项目的,应分别于每年的5月或11月将采购项目的数量、质量、技术要求及资金来源等资料报主管部门审核汇总后报同级财政部门复核,原则上每年举行两次采购。

  (三)各采购单位需采购本办法第九条的第四至六款规定的项目的,由采购中心会同有关部门,对选定服务定点单位,原则上每年举行一次采购。
 
  第十七条 在财政部门的监督管理下,招标人按如下程序组织招标:

  (一)拟定标书。招标人会同采购单位根据采购计划对采购项目的技术要求,对投标人的要求及双方的权利和义务等拟定标书编制招标文件,并密封保存。

  (二)发布招标信息。招标人应当于投标截止日20日前通过媒介向社会公布招标信息。

  (三)招标登记。拟参加投标的投标人向招标人索取招标文件、标书,并提供与投标有关的证明资料,办理申请招标登记手续。

  (四)确定参加投标的投标人。招标人通过对申请登记参加投标的投标人进行资格预审,最终确定参加投标的投标人。参加投标的投标人应向采购中心提交投标保证金,投标保证金为投标总额(一般为预算值)的2-5%。

  (五)投标。符合招标条件的投标人应当根据招标文件的要求编制投标文件,并密封送达指定的投标地点。

  (六)开标。招标人在提交投标文件截止时间的同一时间,以公开方式开标。开标时,由招标人主持,邀请所有投标人参加。

  (七)评标。招标人邀请包括有关专业人士组成不少于5人的评审小组,对招标项目的情况进行评审。与投标人有利益关系的人员不得作为评审小组成员。评审小组根据采购单位对采购项目已定的各项技术质量指标和经济指标,评选以低于标底的最低标价者中标。最低投标同价者为两家以上的,抽签决定中标者。

  (八)发出中标通知书。招标人会同采购单位应于评标结束后8个工作日内向中标人签发《中标通知书》,并同时将中标结果通知未中标的投标人。
 
  第十八条 投标结束后5个工作日内退还落标人的投标保证金;中标人应按《中标通知书》指定的时间、地点,根据招标文件与采购中心签订采购合同,并向采购中心提交合同金额5-10%的履约保证金,采购中心收到履约保证金后5个工作日内退还中标人的投标保证金;采购合同履行完毕后5个工作日内退还履约保证金;长期供货的买卖合同履行期限最长不超过12个月。

  依照本办法规定采取邀请招标和其他采购方式签订采购合同的,履约保证金按前款办理。


  
  第五章  资金结算


  第十九条 各级采购中心设立“政府采购资金专户”(下称采购专户),政府采购资金按“专户储存、先存后支、专款专用”的原则管理。
 
  第二十条 政府采购资金存入专户,按以下规定办理:

  (一)财政预算内安排用于集中采购项目的资金,由财政部门将资金拨入采购专户;

  (二)行政性收费和罚没收入以及财政预算外安排用于集中采购项目的资金,由财政部门将资金拨入采购专户;

  (三)采购单位用于集中采购项目的自有资金,在采购实施前5个工作日内,采购单位将所需资金划入采购专户,采购结束后,多退少补。
 
  第二十一条 采购中心会同采购单位组织采购项目验收,验收单位应提出验收意见,并报同级财政部门备案,采购价款由采购中心按采购合同与中标人(或供应商)结算。
 
  第二十二条 对部分服务项目的采购(如定点维修、印刷等),由财政部门另行制定结算方式。
 
  第二十三条 采购中心(招标人)可根据自己提供服务量的大小,收取一定的费用,具体收费标准由市物价部门审定。


  
  第六章 罚  则


  第二十四条 对采购单位不执行本办法,自行采购属于政府集中采购的货物、工程、服务,或本应一次完成的采购行为分解为多次采购的,财政部门停止核拨其同等数额的专项经费或扣减同等数额的公用经费,并对违反规定的采购单位给予通报批评。
 
  第二十五条 若发现中标人投标文件有弄虚作假的行为或不按合同规定履行其义务的,采购中心应停付采购资金,已支付的,要采取措施追回并取消其参加政府采购投标资格。
 
  第二十六条 投标人(或供应商)违反有关政府采购法规的规定,给采购中心、采购单位、招标中介机构或其他投标人(或供应商)造成损失的,应当承担赔偿责任,情节严重的,3年内禁止进入本市政府采购市场。
 
  第二十七条 采购中心在采购过程中如有违反国家有关政府采购规定的情形,由财政部门责令改正,并可给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失的,应当承担赔偿责任。

  
  第七章  监督检查


  第二十八条 政府采购应当接受审计、监察等部门以及社会的监督。任何单位和个人有权对政府采购的违纪违法行为进行检举和控告,财政部门及有关部门应当及时进行处理。
 
  第二十九条 采购额50万元以上的招标活动,采购中心(或中介机构)应当通知采购主管部门、审计机关和监察部门;采购额100万元以上的招标活动,采购主管部门、审计机关、监察部门应当派员参加。
 
  第三十条 监察、审计、物价等部门应按照各自的职责,加强对政府采购工作的监督,定期组织检查,发现问题依法依纪处理。


  
  第八章 附 则


  第三十一条 政府投资的建设工程项目按照《广东省建设工程招投标管理条例》和有关法律、规章的规定执行。
 
  第三十二条 政府采购管理的各项具体规范由财政部门依据本办法制定。
 
  第三十三条 本办法由江门市财政局负责解释。
 
  第三十四条 本办法自公布之日起施行。如上级有新规定的,从其规定。



入世后我国外资并购中的
反垄断问题研究



严 海
浙江大学法学院


内容提要:外资并购作为国际直接投资的主要方式,一方面推动了我国经济的发展,另一方面却带来垄断问题。根据效果原则,一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制,而在反垄断规制中,应该遵循国民待遇原则和维护国家利益原则。本文还从实质标准、程序要求、制裁与执行等方面论述了规制外资并购反垄断的基本策略,并结合入世后的现状,提出了我国现行对外资并购的反垄断规定中所存在的不足及完善建议。
关键词:外资并购 反垄断 入世


加入世贸组织以后,中国掀起了外资流入的新高潮。入世将为外资开放新的领域,并逐步取消对外资的歧视性待遇,从而大大改善了中国的投资环境。跨国并购已经成为跨国直接投资的首要方式,当然,在接受外资并购在推动我国企业实行规模效益、增强企业竞争的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制等。目前,许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法例体系。而在这一全球趋势下,我国的情况却不容乐观,我国还没有颁布《反垄断法》,相关的配套规定也是相当欠缺。由此可见,我国的外资并购反垄断规制研究已经到了刻不容缓阶段。

一、外资并购与外资并购中的反垄断
(一)外资并购的基本涵义分析
外资并购是指外国企业基于某种目的,通过取得国内企业的全部或部分的资产或股份,对国内企业的经营管理实施一定的或完全的实际控制的行为。作为外商直接投资中的一种,是企业并购在国际范围内的延伸,是发生在两个独立国家的经济实体之间的合并与收购行为。要清楚界定这一概念,可以从以下两个方面考虑:
第一,何谓“外资”,也就是主体界定的问题。从该主体从事的并购行为来看,首先应该是外国的企业法人,而不是其他从事国际投资的主体。至于如何确定该投资者是否属于外国,我国过去一贯采取的是注册地标准,这体现在已实施的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》上。在规范外资并购时,如继续采用这一标准,显然是过于死板,因为这样就无法对诸如外资利用转投资、间接控股企业收购等情况进行规制。于是,在前不久刚实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的第二条〔1〕中就做了与之前不同的规定,而采用资本控制标准,即只要外资企业在并购过程中实现了对境内企业的控制,就应该将其纳入法律的调整范围。至于外资兼并或收购的对象,则不应只局限于一国境内的非外资企业,只要是在一国境内注册的独立法人,不论是国有企业,还是外资企业,都应纳入外资并购的范围。
第二,何谓“并购”,并购一词包括兼并与收购,国外学者在研究兼并时,通常将兼并与收购结合在一起使用,缩写为M&A(merge and acquisition),我们将其译为并购。企业并购既是一种经济现象,也是一种法律制度。两者的主要区别在于兼并实际上是其他企业与一企业合为一体,其他企业不再作为一个实体继续存在;而收购则是指一企业通过购买其他企业的资产或股份而获得对其他企业的控制权和支配权,其他企业作为独立的法律实体依然存在。理论界和实务界普遍认为,外资并购只是习惯提法,从习惯上讲主要指收购而不是兼并,因为“跨国收购的目的最终结果并不是改变公司的数量,而是改变目标企业的产权关系和经营关系” 〔2〕。随着外资并购领域的进一步加深,强强联合的外资合并也不为罕见,如,在2001年全球十大并购案中,有两起外资合并(英国保诚保险集团合并美国通用保险,欧洲三大钢铁公司合并),三起外资收购(德国电信公司收购美国声流无线通信公司,花旗银行收购墨西哥国民银行,雀巢公司收购罗尔斯顿普瑞纳公司)〔3〕。跨国境的合并与收购与各种类型的国内企业合并一起,在世界范围 内的企业合并浪潮中占据重要地位。
值得一提的是,现在不少学者将外资并购与跨国并购作为同等概念使用。从一般意义上说,两者都是指一国企业与另一国企业的合并与收购,但从某一国的角度去研究,跨国并购既应该包括外资对内资企业的并购,也应该包括内资对外资的收购,其外延显然要大一些。
(二)外资并购的现状
从上世纪九十年代开始,随着跨国公司的迅速膨胀,外资并购之风迅速席卷全球,与新设公司相比,跨国并购以其具有进入东道国更为快捷高效等许多优越性,因此以惊人的速度逐渐取代新设投资成为跨国直接投资的主要方式,其交易额从1995年的7200亿美元提高到2000年的11000亿美元,在跨国直接投资中所占的比重以由44%提高到2000年的87%,几乎翻了一番。虽然在2000年以后,受各种宏观因素、微观因素和制度因素的影响,跨国直接投资持续下滑,但在中国情况却乐观很多,在全球经济低迷的背景下,中国经济的持续增长。2003年,中国的外资流入量首次超过外资流入头号国家美国,成为世界第一大外资输入国,在此之前,中国成为了世界贸易组织的成员国,为中国更多吸收外来投资铺平了道路。〔4〕
由于中国企业的规模有限,对中国进行投资的跨国公司往往采取的是收购方式,而且大多数的外资并购是以外商企业中的外方增持合资或合作公司股权或买断中方股权,将合资或合作公司变为独资公司。但是加入世贸组织以后,中国对外资并购国内企业的限制必然会逐渐减少,而且为了促进国内经济结构的调整特别是国有企业的改革和发展,中国正在实施鼓励外资企业并购国有企业的政策,这将推动新一轮的外资并购高潮。随着外资并购活动的加强,外资并购的形式也必然会向多样化发展。
(三)外资并购带来的垄断问题
外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市场竞争力的同时,也带来了一系列问题,如排挤民族产业、造成金融风险、甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断,会造成排挤国内企业,扭曲市场机制,降低市场机制的有效性等危害。作为一个发展中国家,大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。就目前的情况来看,有些外资企业的垄断优势已经非常明显,如十多年前通过合资进入我国市场的宝洁公司,现已雄踞日用洗涤品行业的龙头地位,最近,美国宝洁正努力收购本来由中方企业持有的股份,争取在几年内让宝洁成为独资企业。这些现象确实应该敲响我们的警钟,目前,许多国家都将外资并购纳入本国的反垄断法律体系。而在这一全球趋势下,我国的情况却不容乐观,我国还没有颁布《反垄断法》,相关的配套规定也是相当欠缺,这无疑加剧了外资并购带来的负面影响。总之,外资并购给我国经济发展带来的种种好处和加入WTO后对外全面开放的承诺决定外资并购在今后的时期必将得到大力的发展,与之相应是如何克服其所带来的垄断市场的弊端逐渐成为决策和立法部门急需解决的重大课题。〔5〕

二、对外资并购中的垄断行为的法律规制
(一)国家对外资并购反垄断法律规制的依据
国家对进行跨国并购的外资企业的行为拥有管制权来源于国际法上的国家主权原则。但不同于主权原则在国家境内的绝对至上,要对外资进行反垄断规制,不可避免将涉及到法的域外效力的问题。在国际刑法领域,一国主体在其领土上的行为结果对他国产生了不良影响,那另一国就有权根据本国法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。那么在反垄断规制方面,国家是否拥有类似的权利?在美国历史上曾有过一个著名的判例,在美国诉美国铝公司案中,法官首次将美国的反垄断法律适用于外国企业在美国境内订立的协议。这一做法得到了以后的判例和其他国家的效仿,确立了美国反垄断法域外适用的“效果原则”,又称“影响原则”,该原则为东道国对跨国公司的并购活动进行反垄断监管提供了法理学上的依据。每个国家都有权对外国企业在本国境内的并购行为进行审查,如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩序的破坏,则可以阻止该并购的发生。
随着跨国公司影响的日益增长,这一原则也在发展,即使合并的企业都不在该国境内,但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁,则该国就有权阻止并购的发生。德国的戴姆勒-奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭遇了这个问题。这两个公司在全球共计有141个生产厂家,在200多个国家和地区有经营活动。为了实施合并,它们曾研究过40多个国家的反垄断法,并向其中10个国家进行过申报和批准程序。〔6〕当然,基于效果原则承认一国反垄断法律规范的域外效力是一种特殊的情况,是国家属地管辖权的一种延伸适用,然而,一些大国或国家联盟通常会滥用这一权利,阻止他国有害于本国企业的合并,如欧盟裁定禁止通用电气与霍尼韦尔的合并就遭到了美国的强烈的反对。〔7〕这也证明在外资并购的反垄断规制中,不是唯法律的,政治和经济实力也是国家间较量的重要因素。
(二)对内、外资并购进行反垄断法律规制的区别及立法模式的选择
从目前世界上大部分国家采取的立法模式以及学术界的一致观点来看,将外资并购与内资并购放在同一法律框架内规制是大势所趋。世贸组织乌拉圭回合《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMS协定)确立了国民待遇原则,反映了世贸组织在外国投资者待遇问题上的基本立场。从我国目前的立法情况来看,有的领域采取单轨制,如订立合同时统一适用《合同法》;有的领域则采取双轨制,如在新建企业上,内资企业与外资企业就由不同的法律来调整。在对外资企业进行反垄断规制时,应该防止两种倾向,一是认为要采取两套法律分别予以适用,这种观点不符合我国的入世承诺,也不符合当前立法趋势,而且两部法律大部分内容都相同,不符合立法的原则;另一种是认为不能对外资并购作特殊规定,这种观点将“国民待遇”绝对化,不利于对我国企业和市场的保护。因此,我国有必要在统一立法的基础上,对外资并购进行一些限制,只要这些限制没有构成对外资并购的反垄断控制方面的根本的、实质性歧视,仍然被控制在国际允许的范围内,就没有违反“国民待遇”的原则。〔8〕
对内、外资并购在某些领域采取不同的规制根源于国家利益。虽然两者所引起的垄断不论从发生机制还是市场结果都是相同的,但是外资并购会造成某一领域市场的控制权由国外企业控制,这对东道国政府来说是不可容忍的,它将削弱国家驾驭经济的能力,东道国必然会采取一些更为严厉的措施避免这一结果的发生。另一方面,对外资并购的反垄断规制往往牵涉多方利益,不单是本国的市场,还会影响该国与投资国政府的政治、经济关系,以及该国投资环境的国际评价,所以要考虑的因素要比内资并购多且复杂。而且为了尽可能避免和消除外资并购对国内经济造成的影响,有必要在市场准入、并购规模、申报程序、支付方式等方面做些特殊限制。这将更有利于东道国自身经济的发展,符合东道国利用外资的根本目的。
(三)入世后外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则
目前世界上主要的贸易国家都已加入了世贸组织,各国在对国际投资与贸易的规制中都必须要遵守世贸组织的相关规则,外资并购也不例外,因此在确立对外资并购反垄断规制的价值取向与基本原则时都必须考虑到世贸组织的相关规定。
1.对外资并购反垄断法律规制的价值取向
在对外资并购反垄断规制的价值取向中,公平竞争与社会公共利益居于最核心的地位。首先,反垄断规制的目的绝不仅仅为了遏制外国的垄断势力,而是要运用竞争的优胜劣汰机制,促进社会资源的合理分配〔9〕;其次,社会公共利益、国家经济安全也绝不可忽视。两个价值取向并不是对立的,而是相辅相成的关系,反垄断法就是“既要克服过度垄断所造成的缺乏有效竞争的弊端,又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害经济效益的社会公共利益” 〔10〕
正如前面已经讨论过的,WTO要求其成员国对外国投资者给与非歧视的待遇,而在这一总的原则下,给予维护国家经济安全的需要,通过适当的待遇差别,对国内企业一定的扶持,还是合理合法的。但无论如何,鉴于我国在外资并购的反垄断规制上的长远价值仍是建立公平的竞争秩序,而且入世后我国也有相应的承诺,WTO规则的例外条款有期限和适用范围的限制。要解决我国在建立反垄断法律规制所面临的难题,归根到底还在于全面提高我国企业的市场竞争力。
2.对外资并购反垄断规制的基本原则
从外资并购反垄断规制的价值取向出发,在实践中,除了反垄断法律制度的一般原则之外,外资并购反垄断规制还要遵守两个重要原则:一是国民待遇原则,当然这一原则应该是循序渐进实现的,并且应主要适用于资本经营阶段,减少不必要的干预和管制,促进实力雄厚的跨国公司在华并购活动;二是维护国家利益原则。国家在制定涉外法律时,总是将国家利益作为出发点和归宿。在现代国际交往频繁的社会,如何在各种国际条约下最大限度地维护国家利益也常成为一国理论界和实务界探讨的热点。就外资并购来说,根据外资并购进入的产业的类型与发展状况给予区别对待,在现阶段还是很有必要的。这两项原则配合实施,有利于处理外资并购中出现的种种复杂问题。〔11〕
(四) 国外对外资并购的反垄断法律规制
目前国内对有关外资并购的反垄断规制问题的研究尚处于起步阶段,因此目前主要是对外国相关立法的研究,相关成果也比较多,本文仅在此基础上作一个概括。当今世界主要发达国家都对外资并购制定了详细的反垄断法律规范体系,比较有代表性的是美国和德国,两国分别作为英美法系和大陆法系的代表,法律规定各具特色。当然,其他一些国家的立法也有值得我们借鉴之处。
1.美国的立法情况
美国是世界上并购活动最活跃的国家,也是并购法律体系最为复杂的国家。在美国,由于并购法律体系并未对外国人和美国人进行区别对待,而且美国没有独立的外国投资法律体系,因此,对跨国公司并购进行直接控制的法律、法规并不存在,美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购、美国企业对外国公司的并购以及外国公司对美国公司的并购和外国公司之间对美国市场有影响的并购。美国的规制措施有如下的特点:
第一,形成由多部法律组成,几个机构分工协作的体系。这一法律体系主要包括联邦反托拉斯法、政府颁布的并购准则、联邦证券法、以及投资法律的相关规定,此外还包括州一级的并购法律。在执法机构分工上,联邦贸易委员会与司法部下的反托拉斯处为主管机构,同时法院也对反垄断案件进行审理,形成行政机关与司法机关相互配合的局面。
第二,规定细致、严格。首先,美国在制定了最完备的市场细分准则,包括产品市场和地域市场,此外在确定产业集中度上,美国采用量化的评估方法,以赫尔芬达尔指数〔12〕 衡量。其次,美国的规制力度很大,禁止并购的规定较多,相反,豁免规定较少,使美国对并购的反垄断规制比很多国家要严格。
第三,并购案件除了公诉提起以外,设立私人告发制度。并规定,一旦企业败诉,私人可获得3倍赔偿,这一制度极大调动了民众的热情。〔13〕
2.德国的立法情况
和美国一样,作为西方发达国家,德国也没有对外资并购进行例外的规定,他们与国内并购一起,适用同一法律,德国的规制措施有如下特点: