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关于印发公路水运工程监理信用评价办法的通知

时间:2024-07-12 14:00:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8604
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关于印发公路水运工程监理信用评价办法的通知

交通运输部


关于印发公路水运工程监理信用评价办法的通知

交质监发〔2009〕5号


各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团交通厅(局、委),天津市市政公路管理局:

  现将《公路水运工程监理信用评价办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。


中华人民共和国交通运输部(章)
二○○九年一月七日


公路水运工程监理信用评价办法(试行)

第一章 总 则
第一条 为加强公路水运工程监理市场管理,维护公平有序竞争的市场秩序,增强监理企业和监理工程师诚信意识,推动诚信体系的建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律法规,制定本办法。
第二条 本办法所称信用评价是指交通主管部门依据有关法律法规和合同文件等,对监理企业和监理工程师从业承诺履行状况的评定。
监理企业和监理工程师在工程项目监理过程中的行为,监理企业在资质许可、定期检验、资质复查、资质变更以及投标活动等过程中的行为,监理工程师在岗位登记、业绩填报、履行劳动合同等过程中的行为,属于从业承诺履行。
第三条 本办法所称监理企业是指依法取得交通运输部颁发的甲、乙级及专项监理资质证书的企业。
本办法所称监理工程师是指具有交通运输部核准的监理工程师或专业监理工程师资格的人员。
第四条 本办法第二条第二款中的工程项目,是指水运工程项目和省级交通主管部门所属质量监督机构(简称“省级交通质监机构”)监督的公路工程项目。
不属于本条前款规定的项目范围,但属于下列情形之一的,纳入信用评价范围:
(一)在交通主管部门或其质量监督机构受理的举报事件中涉及的监理企业和监理工程师;
(二)在重大质量事故中涉及的监理企业和监理工程师;
(三)在较大及以上等级安全事故中涉及的监理企业和监理工程师;
(四)从业过程中有本办法附件1中第1至8项行为的监理企业;
(五)从业过程中有贪污、职务侵占、索贿、行贿、受贿、玩忽职守等行为的监理工程师。
第五条 信用评价应遵循公开、公平、公正的原则。
第六条 信用评价工作实行评价人签认负责制度和评价结果公示、公告制度。
第七条 信用评价工作实行统一管理、分级负责。
交通运输部负责全国范围内从业的监理企业和监理工程师的信用评价管理工作,交通运输部质量监督机构负责对具体信用评价工作进行指导并负责综合信用评价。
省级交通主管部门负责在本地区从业的监理企业和监理工程师的信用评价管理工作,省级交通质监机构负责本地区信用评价的具体工作。
项目业主负责本项目监理企业和监理工程师的信用评价初评工作。
第八条 下列资料可以作为信用评价采信的基础资料:
(一)交通主管部门及其质量监督机构文件(含督查、检查文件);
(二)项目法人文件;
(三)举报调查处理的相关文件;
(四)质量、安全事故调查处理及责任认定相关文件;
(五)其他文件。
第九条 项目业主、省级交通质监机构及省级交通主管部门应对收集的基础资料进行分析、确认,对有疑问或证据不充足的资料应查证后作为评价依据。
第十条 监理企业信用评价工作周期为1年,从每年1月1日起,至当年12月31日止。
监理工程师信用评价工作周期为3年,从第一年1月1日起,至第三年12月31日止。
第十一条 项目业主应于每年1月底前将上一年度监理企业和监理工程师的初评结果、扣分依据等相关资料报省级交通质监机构,省级交通质监机构根据项目业主的初评结果并结合收集的其他资料进行综合评分后,将评价结论报省级交通主管部门审定。
第十二条 省级交通主管部门应于每年2月底之前将审定后的评价结果报部。省级交通质监机构应于每年2月底前,将报部的有关数据按照规定格式录入指定数据库。
交通运输部质量监督机构在汇总各省评分的基础上,结合掌握的相关企业和个人的信用情况,对监理企业和监理工程师进行综合评价。
第二章 监理企业信用评价
第十三条 监理企业信用评价实行信用综合评分制。监理企业信用评分的基准分为100分,以每个单独签订合同的公路、水运工程监理合同段为一评价单元进行扣分,具体扣分标准按照附件1执行。对有多个监理合同段的企业,按照监理合同额进行加权,计算其综合评分。
联合体在工程监理过程中的失信行为,对联合体各方均按照扣分标准进行扣分或确定信用等级。合同额不进行拆分。
第十四条 项目业主对监理企业的初评评分按附件3中的公式(四)计算。
监理企业在从业省份及全国范围内的信用综合评分按附件3中的公式(一)、(二)分别计算。
第十五条 对于评价当年交工验收的工程项目,除按照本办法规定对监理企业当年的从业承诺履行状况进行评价外,还应对监理企业在该工程项目建设期间的从业承诺履行状况进行总体评价。
监理企业在工程项目建设期间的信用总体评价的评分按附件3中的公式(三)计算。
第十六条 监理企业信用评价分为AA、A、B、C、D五个等级。评分对应的信用等级分别为:
AA级:95分<评分≤100分,信用好;
A级:85分<评分≤95分,信用较好;
B级:70分<评分≤85分,信用一般;
C级:60分≤评分≤70分,信用较差;
D级:评分<60分,信用很差。
第十七条 监理企业有本办法附件1中第1至8项行为之一的,其在从业省份当年的信用等级直接确定为D级,其在全国范围内的信用评价等级亦定为D级。
第十八条 监理企业在工程项目建设期间,任一年信用评价等级有D级的,其在该工程项目上的总体信用评价等级亦定为D级。
第三章 监理工程师信用评价
第十九条 监理工程师信用评价实行累计扣分制,具体扣分标准按照附件2执行。
第二十条 评价周期内,对监理工程师失信行为扣分进行累加。监
理工程师在不同合同段、不同项目的扣分分值应进行累加。
第二十一条 监理工程师在全国范围内的累计扣分分值,是评价周期内其从业的各省对该监理工程师的累计扣分分值的再累加。
第二十二条 对评价周期内累计扣分分值大于等于12分、但小于24分的监理工程师,在其数据库资料中标注“评价周期内从业承诺履行状况较差”。
对评价周期内累计扣分分值大于等于24分的监理工程师,在其数据库资料中标注“评价周期内从业承诺履行状况很差”。
第四章 信用评价管理
第二十三条 交通主管部门应将评价结果公示,公示时间不应少于10个工作日。交通主管部门应将最终确定的评价结果向社会公告。
第二十四条 监理企业的信用评价结果自正式公告之日起4年内,向社会提供公开查询。
监理工程师的扣分情况及原因,以及监理工程师在从业过程中有贪污、职务侵占、索贿、行贿、受贿、玩忽职守等行为被司法部门认定构成犯罪的有关信息,向社会提供公开查询。
第二十五条 交通主管部门可以将信用评价等级为D级的企业、累计扣分大于等于24分的监理工程师列入“黑名单”加强管理。信用评价结果可用于行业评优、招标等活动中。
第二十六条 省级交通质监机构应指定专人负责信用评价资料的整理和归档等工作。录入交通运输部数据库的信用数据资料应经省级交通质监机构负责人签认。
第二十七条 交通运输部质量监督机构负责信用评价数据库的管理和维护。省级交通质监机构负责本地区监理企业和监理工程师信用评价资料的管理。
监理企业信用评价纸质资料及信用评(扣)分、信用等级等的电子数据资料保存期限不应少于5年。监理工程师的信用评价资料应长期保存。
第二十八条 监理企业和监理工程师对信用评价结果有异议的,可依法向作出评价的交通主管部门提出申诉。
第五章 附 则
第二十九条 在本办法第四条规定范围以外的其他项目上从业的甲、乙级及专项监理资质企业和监理工程师的信用评价工作,由省级交通主管部门参照本办法制定评价办法。
第三十条 省级交通主管部门可参照本办法制定对丙级资质监理企业的评价办法。
第三十一条 省级交通主管部门可根据实际情况,参照本办法制定实施细则。实施细则报交通运输部备案。
第三十二条 本办法自印发之日起施行。
第三十三条 本办法由交通运输部负责解释。

附件1
公路水运工程监理企业信用评价标准
序号 失信行为代码 失信行为 信用等级或扣分标准
1 JJX101001 在申请资质许可、定期检验、资质复查及变更等过程中采用弄虚作假等手段获取监理资质的 直接定为D级
2 JJX101002 允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的 直接定为D级
3 JJX101003 以他人名义投标或弄虚作假骗取中标的 直接定为D级
4 JJX101004 以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的 直接定为D级
5 JJX101005 串标、围标的 直接定为D级
6 JJX101006 分包、转包工程监理工作的 直接定为D级
7 JJX101007 弄虚作假、降低工程质量标准的 直接定为D级
8 JJX101008 在重大质量事故或较大及以上等级安全事故中,监理企业负有主要责任的 直接定为D级
9 JJX101009 将不合格的工程、工序、建筑材料、建筑构配件或设备按照合格签字的 15分∕次
10 JJX101010 在一般质量事故或安全事故中,监理负有主要责任的 10分∕次
11 JJX101011 在环保事件中负有责任的 10~15分∕次(视责任程度扣)
12 JJX101012 被地(市)级及以上交通主管部门、质量监督机构或相关部门通报批评的 5分/次
13 JJX101013 未按投标承诺的条件配备总监、副总监、驻地监理工程师、总监代表的 5分∕人次
14 JJX101014 监理人员编造《监理日志》的 3分∕次
15 JJX101015 存在假数据、假资料问题的 3分∕项次(项指检查指标项,次指检查次数)
16 JJX101016 派驻到工程建设项目上的监理工程师未进行岗位登记的 2分/人次
17 JJX101017 监理人员使用假监理工程师或专业监理工程师资格证书的 2分∕人次
18 JJX101018 未按合同约定办理调换手续而调换监理工程师的 2分∕次
19 JJX101019 监理人员有吃拿卡要行为的 1分∕次
20 JJX101020 恶意拖欠监理人员工资的 1分∕次
21 JJX101021 恶意扣压监理人员的监理工程师或专业监理工程师资格证书的 1分/人次
22 JJX101022 未按合同约定配备试验检测、测量仪器设备的 1分∕台
附件2
公路水运工程监理工程师信用评价标准
序号 失信行为代码 失信行为 扣分标准
1 JJX102001 监理工作中,有吃拿卡要等行为的 24分∕次
2 JJX102002 使用假监理工程师或专业监理工程师资格证书的 24分/次
3 JJX102003 将不合格的单位、分部、分项工程按合格签字的 20分/次
4 JJX102004 将不合格的工序、建筑材料、建筑配件和设备按照合格签字的 16分∕次
5 JJX102005 监理工程师存在造假行为(包括编造、伪造试验资料或监理资料)的 12分∕次
6 JJX102006 在重大质量事故或较大及以上等级安全事故中负有责任的 10~16分/次(视责任程度扣)
7 JJX102007 在一般质量事故或安全事故中负有责任的 6~10分∕次(视责任程度扣)
8 JJX102008 在环保事件中负有责任的 6~12分∕次(视责任程度扣)
9 JJX102009 被地(市)级及以上交通主管部门、质量监督机构或相关部门通报批评的 8分/次
10 JJX102010 在企业资质许可、定期检验、复查及变更等过程中提交虚假个人业绩的 8分/次
11 JJX102011 出借资格证书的 6分/次
12 JJX102012 无正当理由,不履行劳动合同的 6分∕次
13 JJX102013 违规代签监理资料的 3分∕次
14 JJX102014 现场监理工程师无正当理由不到岗、不出勤的 2分∕次
15 JJX102015 从事监理工作未进行岗位登记的 1分∕次


附件3
公路水运工程监理信用评价相关计算公式

(一)监理企业在从业省份的信用综合评分计算公式
S= (Fi*Hi)/ Hi
式中:
S—企业在某省的信用综合评分;
Fi—企业在某省内某一合同段的信用评分;
Hi—企业在某省内某一合同段的合同额;
n—企业在某省内从业的监理合同段总数。
(二)监理企业在全国范围内的信用综合评分计算公式
G= (Sj*Ij)/ Ij
式中:
G—企业在全国范围内的信用综合评分;
Sj—企业在某省的信用综合评分;
Ij—企业在某省的合同总额;
m—企业从业的省份总数。
(三)监理企业在工程项目建设期间的信用总体评价的评分计算公式
X= Ni/k
式中:
X—企业在工程项目建设期间的信用总体评分;
Ni—企业在工程项目建设期间某一年的信用综合评分,按公式(四)计算;
k—企业在工程项目上的从业年份数量。
(四)监理企业在工程项目建设期间某一年的信用综合评分计算公式
N= (Fi*Hi)/ Hi
式中:
Fi—企业在工程项目某一合同段的信用评分;
Hi—企业在工程项目上某一合同段的合同额;
n—企业在工程项目上的合同段总数。


昆明市锅炉压力容器违章处理办法

云南省昆明市人民政府


昆明市锅炉压力容器违章处理办法

昆政复[1992]43号


第—条 为加强我市锅炉压力容器(含气瓶,下同)安全管理、规范使用,保证职工人身安全和维护国家财产,及时有效制止违章行为,根据国务院发布的《锅炉压力容器安全监察暂行条例>>以及劳动部有关锅炉压力容器管理、使用的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于昆明地区—切从事承压锅炉、压力容器、气瓶、槽车的设计、制造、安装、使用、检验、修理、改造的单位和个人。

第三条 有下列违章行为的单位和个人,除由有关行政主管部门给予批评教育或行政处分外,视情节轻重、由劳动部门锅炉压力容器安全监察机构处予罚款:

1、未取得《许可证》或未经劳动部门批准而擅自承担锅炉、压力容器设计、制造、安装,检验、修理、改造或化学清洗工作的,处承担单位—百至十万元罚款,并处单位负责人一百至五百元罚款。

2、重大修理、改造方案未经报批而实施,处责任单位一百至—万元罚款;主要负责人一百至五百元罚款。

3、用户擅自委托无《许可证》的单位和个人进行锅炉压力容器设计、制造,安装、检验、修理、改造和化学清洗,处以委托方一百至一万元罚款。

4、持有锅炉、压力容器设计、制造、安装、检验、修理改造《许可证》的单位,擅自将产品或工程扩散到无证单位或个人承担者,处予五百至一万元罚款,并视其情节、收缴或建议收缴其《许可证》。

5、制造单位擅自将不合格产品出厂或以欺骗手段将不合格品出厂,处以五千元以下罚款;造成不良后果者,另按有关法规处理。

6、锅炉、压力容器无使用证而运行,经批评教育后仍不停止使用者,对使用单位处以二千元以下罚款,对单位主管领导处以一百元以下罚款。

7、委派无证人员从事锅炉、压力容器独立操作或从事水质化验工作,处以使用单位五百元以下罚款,处以直接责任者一百元以下罚款。

8、锅炉、压力容器管理混乱、无章可循或有章不循,经批评教育不改者,对单位处以一千元以下罚款,主管领导处以一百元以下罚款。

锅炉压力容器操作人员,水质化验人员在值班期间严重违章违纪,经教育不改者,收缴其操作证,并处以五十元以下罚款。

9、强令他人操作有严重隐患的锅炉,压力容器或强令他人违章操作,处以直接责任者—百元以下罚款。

10、锅炉无水处理措施,或有措施而无效果、结垢严重者,处以使用单位一千元以下罚款,并限期整改。

11、进行锅炉、压力容器化学清洗而化学清洗方案未报市级劳动部门备案或未经同意即擅自实施者,处以五百至五千元罚款。

因失职而造成重大化学清洗事故者,处以五千元以下罚款。

12、承担锅炉压力容器受压元件焊接工作的焊工,须持有“锅炉压力容器焊工合格证”。无证施焊或施焊位置与持证项目不符者,处以操作者五十元以下罚款。

未经焊工所在单位同意私自聘用焊工,或焊工自行到外单位焊接锅炉压力容器受压元件和管道的,由市锅炉压力容器安全监察机构吊销焊工合格证,并处以雇用单位五千元以下罚款。

13、对违反《气瓶安全监察规程》,违章进行气瓶充装、检验、储运、使用的单位和个人,按下列规定处罚:

(1)气瓶充装、检验单位应取得许可证、并严格执行《气瓶安全监察规程》;对超期瓶,钢印标记、颜色不符合规定的气瓶,附件不全、损坏、不符合规定的气瓶以及其它不符合充装要求的气瓶不得充装。违反上述规定者,按瓶计算,每瓶对充装单位处予五元罚款。

(2)气瓶的运输、储存和使用应符合《气瓶安全监察规程》的规定。违者给予批评教育、没收气瓶等处理。

(3)严禁从液化石油气槽车直接向气瓶灌装,违者每瓶对充装单位处予五元罚款。

(4)因违反《气瓶安全监察规程》而造成事故的,处于五百至一万元罚款。

第四条 锅炉压力容器有严重隐患,在接到劳动部门发出的《锅炉压力容器安全监察意见通知书》后,逾期不改、继续使用者,收缴其使用登记证,并处以使用单位二干元以下罚款,处以单位主管领导一百元以下罚款。

第五条 锅炉、压力容器发生重大事故的,处以事故责任单位五千元以下罚款,处以直接责任者一百元以下罚款;发生爆炸事故造成人员伤亡者,处以使用单位一万元以下罚款,处以直接责任者二百元以下罚款。

重大事故应于72小时内向主管部门及劳动部门报告;

爆炸事故应于24小时内向主管部门及劳动部门报告;

隐瞒不报者,加倍罚款。

第六条 有下列情况之一者,从重处罚:

1、由于违章指挥或强迫他人作业而造成的事故。

2、重复发生的事故。

3、发生伤亡或重大事故隐瞒不报或谎报。

第七条 对单位或个人的罚款,由市、县(区)锅炉压力容器安全监察部门或企业主管部门执行。

锅炉压力容器安全监察部门执行罚款时,应报上一级安全监察部门备案;主管部门执行罚款时,应报同级安全监察部门备案。

第八条 被罚款项按下列办法支付:

1、企业从留利或企业基金中支付,不得摊入成本。

2、机关、事业单位和部队,从单位经费包干结余或预算外资金中支付。

3,对个人的罚款,应由其所在单位在本人工资中扣缴或采取其它方式追缴,并不得以任何形式报销。

第九条 受罚单位或个人在接到罚款通知书后,应在十五天内将罚款交到指定的银行(或代收处)。

对处罚决定不服的,可向作出处罚决定的劳动部门的上级业务主管部门申请复议,对复议决定不服时,可按《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向法院提起诉讼。

无故拒交罚款的,可由处罚机关申请法院强制执行。

第十条 罚款分别上缴市、县(区)财政部门,专项用于锅炉压力容器的管理、安全竞赛,表彰活动等,任何单位和个人不得擅自挪用。

第十一条 本办法由昆明市劳动人事局负责解释。

第十二条 本办法自发布之日起执行,原昆政复(1987)92号文件《昆明市锅炉压力容器违章处理试行办法》同时废止。


对于软件企业来说,大部分的软件知识产权发生形式表现为对软件著作权的侵权,因此,软件著作权的保护是每个软件知识产权维权的重点。
而软件著作权侵权的难点在于如何收集相关证据以及如何判定侵权?关于如何判定软件著作权侵权,目前在司法实践中主要采用的原则是“实质性相似+接触+排除合理解释法 ” (过错推定) (Access&SubstantialSimilarity),具体分为三个方面:
1、实质性相似判断是难点。司法实践中除了通过简单的对比可以判定外,更多的须依赖专家鉴定的方式来解决,因为软件著作权侵权本身涉及到专业的技术认定,具有一定的复杂性,往往通过司法鉴定的方式认定。
2、接触,即以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会,例如曾经的合作伙伴、销售代理、曾为权利人单位员工等等;
3、排除合法解释法:抗辩的理由一般表现为独立开发中设计巧合、表达方式有限、不同的计算机语言以及来源于第三者(善意)等。
“实质性相似+接触”原则是国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一。
“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似,主要分为两类情形:
一是文字部分相似,以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;
二是非文字部分相似,主要靠定性分析来,量化分析比较困难。
总的来说,所谓实质性相似应是指软件整体上的相似,包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似,并不单纯以引用的文字百分比来判断。
判断“实质性相似”的主要方法:
一是对照法:即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。
二是测试法:通过对两个软件进行测试,如果各中间结果都基本一致,则应属于实质性相似,从而构成侵权。
三是逐层分析法:判断两个软件是否构成实质性相似,有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较,以相似之处的数量的多寡来认定,而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。
四是整体感觉法:对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度,即普通软件用户的角度。
五是“掺假”发现法:即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号,如开发者的姓名,单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列,作为“伪装记号”来保护程序。这样,在进行技术鉴定时,如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同,则可以成为证明实质性相似的有力证据。
单凭“实质性相似”并不能判断侵权行为。独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限等也可能导致软件程序的相似。所以在认定“实质性相似”后,还要判断“接触”事实。
这里的“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。我国在法律实践中借鉴了“实质性相似+接触”原则,并引入“排除合理解释”,修正为“实质性相似+接触+排除合理解释”原则,即在认定了实质性相似和接触的情况下,仍允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。
“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。
由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现,对接触事实的举证非常困难。司法实践中,被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件,是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后,在确认“实质性相似”的基础上,被侵权人举证“接触”的可能性,侵权人举证其“合理解释”。
通过这两个环节,可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任,实践中也易于操作。当然,如果被侵权人能够举证接触事实,则可以直接认定侵权事实。
在司法实践中,由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”双重属性,确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。
各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达,应受到著作权法的保护;而程序的功能目标,通常认为属于思想领域,是不受著作权法保护的,这两部分的界限非常清晰,随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域,是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如:程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分,这部分中间区域哪些属于思想,哪些属于表达,是有待进一步的法律标准来明确的。
美国判断软件著作权侵权的方法参考:
1)SSO法则是解决这一问题的尝试。
所谓SSO,即计算机软件的结构(Structure)、顺序(sequence)和组织(organization)。
程序的结构就是一个程序的各个组成部分的构造以及数据结构;程序的顺序,就是程序各部分在执行过程中的先后顺序,也就是所谓的程序的“流程”;程序的组织,则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。
SSO法则认为,虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同,但二者的结构、顺序和组织相同或相近似,仍构成侵犯著作权。这一法则确立于美国Whelan公司诉Jaslow公司案。
由于计算机软件的每一个子程序,乃至细分的各级子程序,都可能既是思想同时也是思想的表达,程序的各个层次又存在着相应的结构和顺序, SSO法则将计算机软件著作权的保护范围扩大到了软件作品的思想,逾越了著作权法的界限。
从计算机软件发展规律来看,开发新软件总要借鉴前人的思想,SSO标准只会强化大公司的垄断地位,不利于鼓励竞争。
同时,在侵权行为认定中严格适用SSO标准将使得对软件的反向工程在法律上变得非常困难,从而遏制可兼容性产品的开发。软件用户在软件的价格、品种等方面也会失去选择的机会,将窒息软件产品的创新,不利于软件技术和产业的发展,有悖于著作权法的宗旨。
2)“抽象-过滤-比较”三步判断法
该判定法认为,判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告软件的著作权,应分三步有层次地认定,而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似,就一定构成侵权。
第一步,“抽象法”。把原告、被告作品中属于不受著作权法保护的“思想”本身,从“思想的表达”中剥离。如果两部作品只是创作或设计思想本身相同,即使这种相同十分明显也不构成相同或“实质性相似”。为此,可将软件程序分解为由低到高的不同层次。随着层次的上升,越来越多的“思想”被凸显出来,从而使能够被推定为“思想表达形式”的因素越来越少。
第二步,“过滤法”,即将不受保护的资料与受保护的表达分离开,以限定原告作品著作权保护范围。不受保护的资料在认定上主要有三种方法:
其一是融合学说。该学说认为,当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时,则表达与思想融合为一,其中的表达不受著作权保护。
其二,通用元素说。该学说认为作品的表达包含字面表达与非字面表达,字面表达受著作权法保护,但非字面表达只有属于独创性时才有可能受著作权法保护。
其三,公有领域因素说。认为一切属于公有领域的资料都排除在著作权保护之外。
第三步,“对比法”,即经“抽象”和“过滤”之后,把剩下部分进行对比,如果被告作品中仍然有内容与原告作品“实质性相似”,可认定为侵权。具体对比方法主要有三种:
一是“摘要层次”测试法。即将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要,然后进行比较。如果两者的相似是在思想观念上,就不存在实质性相似。如果两者的相似在表达上,则构成实质性的相似。该检验法一直是美国法院判定实质性相似的占支配地位的方法。
二是“一般读者”检验标准。指在对作品的实质性相似的认定上应从作品的一般读者的角度来考虑。在特定的侵权纠纷中,什么样的人可以作为一般读者是个有争议的问题。因此,对该标准的使用多依赖法官或陪审团的感觉。
三是“作品所针对的读者”检验标准。
这是对“一般读者”标准的修正,指如果作品所针对的读者较为狭窄,读者需要具备特定的专业知识,那么法院调查重点就是接受作品所针对的读者,或者接受那些具有专业知识读者的举证。
“抽象-过滤-比较”三步判断法发展了“思想、表达二分”原则,对判断“实质性相似”提出了新的具体判断准则。但该判断法操作难度较大,对法官的素质和能力提出了更高的要求。
在信息化时代,计算机软件开发与创新能力关系到国家竞争能力,必须对计算机软件著作权进行严格的法律保护。我国目前已初步建立起计算机软件著作权保护的法律体系。当前,最重要的是要正确运用有关法律法规,严厉打击计算机软件侵权行为。司法实践中的一大重点和难点是对计算机软件著作权侵权行为的认定问题。案件具体情况不同,采用的认定方法也不同。
司法实践中,应综合采用“思想、表达二分”法、“实质性相似+接触+排除合理解释”法、 “抽象-过滤-比较”三步判断法等办法,对软件侵权进行认定。同时,要注意计算机软件著作权的权利限制,避免在“合理使用”、“权利穷竭”、“反向工程”等情形下滥用软件著作权的保护规则。
最后,关于侵权赔偿数额的计算问题,分为全部赔偿原则和法定赔偿原则,具体的计算标准为:
(1)给权利人造成的实际损失;
(2)因侵权而获利的数额;
(3)使用盗版软件按正版软件计价;