内容提要: 中国2010年颁行的两部刑事证据规定，对“非法证据”与“瑕疵证据”作了明确区分，并针对“瑕疵证据”和部分“非法证据”确立了可补正的排除规则。所谓“瑕疵证据”，大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据。无论是从侵害的法益、违反法律程序的严重程度来看，还是从所造成的消极后果来看，“瑕疵证据”与“非法证据”都具有显著的区别，这也构成了对此类证据予以补正的主要理由。司法解释确立了“瑕疵证据”的范围、补正程序、补正的标准以及补正不能的法律后果。但是，无论是对“瑕疵证据”的界定，还是对此类证据的补正，司法官员都可能存在误读和滥用自由裁量权的问题。因此，对于这一规则的运用，应保持审慎的态度。
引 言
2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院会同其他三个部门颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称为“两个证据规定”，分别简称《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》）。两个证据规定对刑事证据的审查判断问题作出了一系列新的规定，其中尤为引人瞩目的是确立了三种证据排除规则：一是主要针对非法言词证据的“强制性排除”规则；二是适用于非法物证、书证的“自由裁量的排除”规则；三是主要涉及瑕疵证据的证据能力问题的“可补正的排除”规则。[1]对于前两种排除规则的性质及相互间的关系，法学界在认识上并没有原则性的分歧，而主要是对这些排除规则的实施效果表示出了忧虑。但对于“可补正的排除”规则，很多研究者对其正当性提出了质疑。有些人士甚至担心这会导致证据排除规则受到消解、办案人员为补正瑕疵而弄虚作假。[2]尤其是对非法所得的物证、书证的证据能力问题，《非法证据排除规定》本来已经确立了“自由裁量权的排除”规则，却又给予办案人员进行补正或合理解释的机会，对这种可补正的排除规则的滥用，有学者也提出了批评。[3]
对于可补正的排除规则，法学界提出的一些担忧甚或质疑都是可以理解的。毕竟非法证据排除规则在我国的实施一直面临着诸多方面的障碍。如今，仅仅依靠法律位阶并不高的两部司法解释，就要解决这一证据规则的有效实施问题，确实是不容乐观的。[4]况且，从两个证据规定施行以来的情况看，法院真正严格按照司法解释的要求排除非法证据的案件，至今仍属凤毛麟角。[5]至于可补正的排除规则，人们也有理由将其视为两个证据规定的起草者所作的重大妥协，最终可能变成“经过补正后的不排除规则”。
在笔者看来，两个证据规定对可补正的排除规则的确立，意味着一种新型的非法证据排除规则出现在中国刑事法律之中。在西方国家的司法制度中，刑事法庭对于控辩双方有关证据合法性问题的争议，一般都是作出排除或者不排除的裁决。非法证据一经法院排除于法庭之外，公诉方即不得再援引它作为起诉的证据，法院也不得将其作为定罪的依据。而法院一旦作出不予排除的裁决，该证据在英美法庭上就具有了可采性，在大陆法国家的法庭上则具有了证据能力。可以看出，这里存在着一种“非此即彼”的裁判思维，刑事法庭对于非法证据的裁判没有第三种裁判思路。[6]
透过这种可补正的排除规则的表象，一系列新的证据理论问题逐渐浮出水面，亟待研究者作出解释和分析。例如，究竟什么是“瑕疵证据”?它们与“非法证据”具有怎样的区别和界限?为什么要对“瑕疵证据”和“非法证据”确立不同的程序后果?又如，既然司法解释已经确立了“相对的排除规则”，为什么还要确立一种“可补正的排除规则”?后者是不是前者的一种派生规则?再如，对于“瑕疵证据”，法院既然可以给予办案人员补正的机会，那么，这类证据得到补正、瑕疵得到治愈的标准究竟是什么?法院假如确认某一瑕疵证据“得到补正”，其理由究竟是什么?
本文拟对可补正的排除规则展开一种规范性实证分析，以两个证据规定作为分析的样本，对这一排除规则所涉及的上述问题作出一定的理论解释。
一、“瑕疵证据”的分布和类型
（一）对“瑕疵证据”的分析
迄今为止，中国主流证据法学理论将侦查人员违法获得的所有证据都视为“非法证据”，而不承认“瑕疵证据”的存在，对此展开的理论研究就更谈不上了。而一些司法实务界人士倾向于将侦查人员违反法律程序的行为都视为“程序瑕疵”，由此所获得的证据也被称为“瑕疵证据”。不过，这里所说的“瑕疵证据”实际就是“非法证据”的另一种称谓。[7]
两个刑事证据规定既没有采纳证据法学界的主流观点，也没有接受部分实务界人士的看法，而是将“瑕疵证据”与“非法证据”作了区分，并对“瑕疵证据”作出了明确的列举。根据这两部刑事证据规定，法院对于非法言词证据和非法实物证据，分别采取“强制性的排除”规则和“自由裁量的排除”规则；而对于大量的“瑕疵证据”，则采取“可补正的排除”规则。由此，“瑕疵证据”就具有“可以补正”或者“经治愈后可以采纳”的性质。当然，按照《非法证据排除规定》所确立的原则，对于非法实物证据，法院在适用自由裁量的排除规则的同时，也给予办案人员进行补正的机会。结果，“非法所得的实物证据”也具有了“可以补正”的特征。
那么，究竟什么是“瑕疵证据”呢?“瑕疵证据”究竟有哪些基本属性?对于此问题，笔者不想沿袭过去的研究思路，即从纯粹思辨的角度为“瑕疵证据”下一个定义。因为这种带有“演绎推理”式的研究思路，要么过多地受到大陆法国家民事行为理论的影响，要么直接从行政行为的瑕疵与治愈的理论中获取灵感，而对于中国刑事证据法中的“瑕疵证据”缺乏令人信服的解释力。至于大陆法国家的刑事诉讼行为无效理论及其制度，尽管存在着“可补正的无效”等方面的制度，但与中国司法解释中的“可补正的排除规则”是不可同日而语的。[8]其实，要对“瑕疵证据”的性质作出准确的解释，需要对两个证据规定所列举的“瑕疵证据”进行全面的观察和类型化的分析，然后再进行理论上的提炼和总结。这种“先归纳后演绎”的研究思路，更有助于揭示“瑕疵证据”的分布规律和属性。
所谓“瑕疵证据”及其补正规则，主要被确立在《办理死刑案件证据规定》之中。根据这一证据规定，法院在对物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录、辨认笔录的审查判断过程中，对于那些在收集过程中存在轻微违反法律程序情形的，可以将其视为“瑕疵证据”，并适用可补正的排除规则。
通过对“瑕疵证据”的分布和具体情形的考察，可以对其作出基本的分类。总体上看，“瑕疵证据”大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据，如笔录记录有错误、笔录遗漏了重要的内容、笔录缺乏相关人员的签名等。当然，对于那些在收集证据过程中存在程序步骤、方式、时间、地点等方面违规的情况，《办理死刑案件证据规定》也将其列入“程序瑕疵”之列。以下依次对这些“瑕疵证据”作出简要的分析。
（二）“瑕疵证据”的类型
1.证据笔录存在记录上的错误。侦查人员提供的证据笔录存在着记录上的错误，这是刑事诉讼中经常发生的情况。比如，证人询问笔录反映出在同一时间段内“同一询问人员询问不同证人”，这显示出询问笔录记载的时间不合情理，违背基本的经验法则。又如，被告人讯问笔录“填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾”。这尽管对讯问笔录的内容没有直接的影响，却存在着讯问过程方面的记录错误。证据笔录在记录上存在的错误，显示出侦查人员所提供的证据笔录存在着形式上的缺陷。至于侦查人员是否实施了违法侦查行为，从证据笔录本身并无法得到验证。
2.证据笔录遗漏了重要内容。在侦查过程中，侦查人员由于疏忽大意或者对证据规则的轻视，经常发生没有完整地记载侦查过程的情形。这种形式上的程序违规尽管不一定意味着侦查人员违反了法律程序，却属于不容忽视的证据瑕疵。例如，勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单没有载明物品的特征、数量、质量、名称，物证、书证的复制品没有记载制作人关于制作过程的说明，等等。这种记载上的疏忽，使得法院无法判断物证、书证的真实来源，也无从查明物证、书证收集、提取过程的完整性，以致于无法对这两类证据的“保管链条”作出完整的证明。又如，侦查人员在询问证人过程中没有填写“询问人、记录人、法定代理人姓名”或者“询问的起止时间、地点”，询问笔录“没有记录告知证人应当如实提供证言”等内容。这种记录上的缺失尽管属于形式上的程序违法，但也会令人怀疑询问过程的规范性。再如，侦查人员对被告人的首次讯问笔录“没有记录告知被讯问人诉讼权利内容”。尽管这不一定说明侦查人员没有进行这种权利告知，而是存在着记录上的疏漏，但是，这毕竟属于侦查程序上的明显漏洞，有待侦查人员给出合理的解释或者说明。再如，在组织辨认过程中，侦查人员没有对辨认过程和结果制作辨认笔录，或者辨认笔录“过于简单，只有结果没有过程”，或者“案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料”。这些在辨认笔录记载上存在的缺陷，不一定说明侦查人员的辨认存在严重违反法律程序的情况，却足以令人质疑辨认程序的规范性，并对辨认结果的正确性产生合理的怀疑。
3.证据笔录缺少有关人员的签名或盖章。在侦查过程中，无论是主持侦查的办案人员、物品持有人、被讯问人、被询问人，还是侦查过程的见证人，都要对有关证据笔录签名或者盖章，这是上述人员确认侦查过程规范性和侦查结果真实性的重要制度保证。一旦缺乏这些人员的签名或者盖章，证据笔录即属于“瑕疵证据”。例如，在收集物证、书证过程中，侦查人员制作的勘验笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单没有侦查人员、物品持有人、见证人签名；讯问被告人笔录上“讯问人没有签名”；勘验、检查笔录没有勘验、检查人员和见证人签名；辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人签名或者盖章……这些缺乏相关人员签名或者盖章的证据笔录，一方面属于证据笔录制作上的技术性失误，另一方面也足以令人怀疑侦查过程的合法性、规范性，甚至有关侦查过程是否发生过都可能引起人们的合理怀疑。
4.侦查活动存在“技术性手续上的违规”。除了在证据笔录的记载上存在瑕疵以外，《办理死刑案件证据规定》所列举的“证据瑕疵”还有一个显著的特征：侦查人员程度不同地存在轻微的程序违规情况，由于违反法律程序的情况并不严重，我们可以称其为“技术性程序上的违规”。例如，询问证人的地点不符合规定。侦查人员将证人传唤到看守所，或者安置在某一使证人丧失人身自由的场所，然后进行询问。这种在询问地点上的违规操作，容易导致证人丧失陈述的自愿性，甚至被迫作出不符合真实情况的事实陈述。又如，勘验、检查过程没有见证人到场参与。这违反了刑事诉讼法有关勘验、检查需要见证人参与的规定，[9]使得整个勘验、检查过程缺乏中立第三方的监督，其真实性和合法性难以得到保证。再如，在组织辨认过程中，主持辨认的侦查人员少于二人，侦查人员没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，等等。这些在辨认过程中的违规操作，既违背辨认本身的程序规范，又容易造成辨认人的错误辨认，甚至导致刑事误判现象的出现。
二、“瑕疵证据”与“非法证据”
根据前面的类型化分析，“瑕疵证据”大都属于侦查人员通过轻微违法的方式所获得的证据，在收集证据过程中，侦查人员要么存在笔录记载上的失误，要么在收集证据的时间、地点、步骤、方式上存在技术性违规。但是，对“瑕疵证据”的这种初步认识并不是十分准确的。人们可能会进一步地追问：究竟什么是“轻微的程序违法”?判断侦查人员违反法律程序是否严重的标准到底有哪些?特别是与一般意义上的“非法证据”相比，“瑕疵证据”具有哪些显著的特征呢?
《办理死刑案件证据规定》除了对非法言词证据适用强制性的排除规则以外，还对非法实物证据、非法辨认笔录、非法鉴定意见确立了强制性的排除规则。值得注意的是，该证据规定对于物证、书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据，分别列举了“非法证据”和“瑕疵证据”的形态，并分别确立了强制性的排除规则和可补正的排除规则。这为观察“非法证据”与“瑕疵证据”的区别提供了难得的样本。[10]
（一）取证手段是否侵犯了重大的权益
《办理死刑案件证据规定》对言词证据分别列举了“非法证据”和“瑕疵证据”的各种情形。其中，侦查人员通过刑讯逼供获取的被告人供述以及通过暴力、威胁方法获取的被害人陈述、证人证言被视为典型的“非法证据”，并作为强制性排除规则的适用对象。而那些在记录方面存在错误、遗漏等情况的讯问笔录和询问笔录，则被视为“瑕疵证据”。
只要略微深入地分析一下两类证据的情形，就可以发现规则背后的一个规律：所谓“非法证据”，大都是侦查人员通过严重侵犯被告人合法权益的手段所获取的，而“瑕疵证据”的形成过程，虽然通常会存在着一些技术性的违规情况，却没有发生较为严重的侵权现象。比如说，“刑讯逼供”属于严重践踏被告人的肉体、精神和尊严的行为，令被讯问者产生肉体或精神上的痛苦；侦查人员对“暴力”、“威胁”手段的运用，令被害人、证人产生恐惧和痛苦，并程度不同地剥夺了他们陈述的自愿性；讯问笔录、询问笔录没有经过被告人、证人的核对确认，属于严重剥夺被告人、证人知情权的行为；讯问或询问过程中拒绝提供翻译的行为，使得被告人、证人无法准确了解侦查人员的问题，更无法获知笔录记载的真伪……这里存在着不同程度的侵权现象，侵权行为的发生恰恰构成“非法证据”得以认定的现实基础。