法律资料网-法律资料免费资源平台

企业对外合作交流中避免泄露商业秘密

唐青林


　　一、企业对外合作交流中避免泄露商业秘密
　　为了企业与企业之间的合作、在争取合作机会的过程中，为了取得对方的信任，或者因合作的必要，有时必须告知对方一些包含本企业商业秘密的内容。于是便出现了一个问题：如何避免企业在对外合作交流中泄露商业秘密？
　　我们认为，在对外合作交流时，商业秘密权利人要控制向对方透露的商业秘密的范围，在介绍涉及商业秘密的技术信息时，要保持在有必要的程度内，不能太宽泛，也不能什么也不说。这样可以做到保护企业商业秘密和促进交流合作两不误。
　　签订保密协议是企业在合作交流中采取的最常见的保密措施，同时也是最有效的措施。不论合同是否成立，都不影响保密义务的履行。合同无效或者被撤销，因该合同取得的技术资料、样品等，应当及时返还权利人或者销毁，而不得保留复制品。
　　《促进科技成果转化法》第二十七条规定，科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化的，合作各方应当就保守技术秘密达成协议；当事人不得违反协议或者违反权利人有关保守技术秘密的要求，披露、允许他人使用该技术。技术交易场所或者中介机构对其在从事代理或者居间服务中知悉的有关当事人的技术秘密，负有保密义务。
　　《广东省技术秘密保护条例》第九条规定，技术秘密权利人应当严格遵守技术秘密保护规定。在业务交往中需要涉及技术秘密的，应当与对方签订技术秘密保护协议。
　　《珠海市企业技术秘密保护条例》第十四条规定，企业在对外交往中可以根据技术秘密保护的有关规定，向对方提出保密的书面要求，或者与之签订技术秘密保密协议。
　　《宁波市企业技术秘密保护条例》第十二条规定，企业在经营活动中可以根据企业技术秘密保护的有关规定，与合同另一方在合同中订立保密条款，或与之签订企业技术秘密保密协议。当事人不得因合同无效或者被撤销而擅自披露企业技术秘密，因该合同取得的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。
　　最后，企业在寻找合作交流伙伴时要提高警惕，防止对方目的不纯，提出的是虚假合作意向。在当今社会，市场竞争日益激烈，有个别居心不良的企业，崇尚恶性竞争，通过不法手段窃取商业秘密。企业有时会委派专人去联系另一企业，表明要合作的意向，实则挂羊头卖狗肉，意欲利用合法的形式达到非法的目的。鉴于此，企业应该在确定合作伙伴前，进行较全面的调查，了解对方提供的基本情况是否属实，并且在最终签订保密协议前，切勿给对方透露过多的商业秘密信息。

　　二、公司并购中避免泄露企业商业秘密
　　公司并购是企业扩张的一种手段，是市场经济优胜劣汰的产物。在公司并购的过程中，如何避免泄露商业秘密是一个很敏感的问题。并购目标公司可以要求与尽职调查的调查人签订保密协议，来避免泄露公司商业秘密。
　　公司并购中的并购目标公司经常提供虚假或错误信息。因此，在实践中，为了尽量解决信息不对称的问题，收购方经常在并购前对被收购企业进行尽职调查。尽职调查不仅是涉及公司最核心的、包括并购目标公司商业秘密在内技术信息和经营信息等的收集，还涉及律师和会计师等尽职调查小组成员利用其具有的专业知识去分析这些信息。并购目标公司通常为了保护本单位的商业秘密，要求与调查方签订保密协议。
　　并购完成后，目标公司在并购之前与他人签署的保密协议或竞业禁止协议并不因公司并购而消灭，它仍然对义务方产生约束力。《宁波市企业技术秘密保护条例》第十九条规定，企业依法合并、分立时，除另有约定外，变更后的当事人应当继续履行企业技术秘密保密协议、竞业限制协议规定的义务并享受相应的权利。企业终止后，相关当事人可以另行约定企业技术秘密保密协议和竞业限制协议。

　　三、对外合作时根据情况要求合作对方签署《商业秘密保密协议》

　　《商业秘密保密协议》是商业秘密权利人与已经知悉或即将知悉其商业秘密的人签订的，约定保密义务，明确保密范围、保密期限，以及违约责任等保密相关事项的协议，一般以书面文件形式签署。《广东省技术秘密保护条例》和《浙江省反不正当竞争条例》都规定技术秘密保护协议应当采用书面形式。
签署《商业秘密保密协议》是商业秘密权利人保护其商业秘密最常见的有效方法，它可以说明商业秘密的存在；在法定保密义务的基础上，明确义务人的保密范围、保密期限，以及其他有必要明确说明的事项；并且协议中可以约定违约责任，有利于保护商业秘密。在发生商业秘密侵权纠纷后当事人还可把该协议当做证据使用，证明权利人采取了合理的保密措施。
　　《广东省技术秘密保护条例》、《浙江省反不正当竞争条例》都规定技术秘密保密协议一般应具备以下主要内容：（一）保护内容和范围；（二）保护期限；（三）对方的权利和义务；（四）违约责任；（五）其他。
　　根据相关法律规定，以及在总结保密经验的基础上，可以确定商业秘密保密协议的内容包括但不限于以下几个方面：
　　（一）保密的内容和范围。不同的企业所持的商业秘密是不同的，因而关于保密的内容和范围也应该根据自身特点进行约定，根据各自的具体情况作出适宜的划定。
　　（二）约定义务人的保密义务。双方在保密协议中具体描述义务人应当承担的保密义务的具体内容，促使义务人更好的履行保密义务。
　　（三）保密期限。尽管商业秘密的特性决定了保密期限应与商业秘密的存续期间相同。但很多人误以为保密期限与劳动合同的期限相同，劳动合同解除后，义务人便不再承担原单位的保密义务。为了避免义务人因这种错觉导致侵犯商业秘密，权利人一般都会在协议中与义务人约定保密的期限，可以是一个确定的期限（比如10年），也可以是一个不确定性的期限，比如约定保密期限与商业秘密的存续期限相同。
　　（四）对第三人合同义务条款。企业在聘用新员工时，如果该员工没有承担对原单位的保密义务或竞业禁止义务，则应当在合同中明确保证：职工在企业内使用的任何知识，均与以前的单位无关；职工接受公司交付的任何任务，均不会侵犯原单位的商业秘密。如果该员工承担了对原单位的商业秘密的保密义务，则应当在合同中明确要求该员工在执行单位工作时不得侵犯原单位的商业秘密。
　　（五）违约责任。保密协议可以约定违约责任，可以是支付违约金的方式，也可以是赔偿损失的方式，还可以确定详细的赔偿计算办法。
　　（六）争议的解决途径。可以约定发生纠纷时的解决办法，主要包括：协商解决、调解、诉讼、仲裁。
　　（七）协议的效力和更改。当事人应当约定协议生效的时间，以及当事人对协议修改的权利。一般都约定协议修改必须经双方一致同意才有效。
　　除了以上条款，当事人还可以根据各自的具体情况，约定其他事项，如职务作品、合作作品的归属问题。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


当前我国律师执业公正与律师独立的二维关系探索

作者：法学院 2004级2班 刘华


[摘要] 在我国的法律体制下，律师被定位为“社会工作者”，这一定位，赋予了律师这项工作的特殊性，并且律师基于其工作的特殊性，亦在社会中担当着一特殊的角色。律师履行本职工作的重心，实际上是“在何种限度范围内来实现维护当事人的合法权益”。概而言之，此即为律师执业的公正性问题。而当前，律师行业领域内凸现出来的种种问题，却成为了实现律师执业公正的桎梏，而使居于弱势地位的当事人的利益，受到了极大的侵害和削弱，甚至根本得不到维系。因此，如何解构和完善我国现今的律师执业体制，将具有这非常重要的现实意义。这不仅是基于一种人权精神的考虑，更是建构和谐有序法治环境的一种理性探索。本文将借助现今律师的相关执业信息，从多维度来解构现今我国律师的执业现状，并以此来考量和寻求一种使得律师执业尽善化的法律模式。
关键词：律师自治 执业公正 人权精神 法治环境


一、 引论。
律师，在我国属舶来之词。在我国漫长的封建社会历史长河中，也曾出现过类似于近现代意义律师的特殊行业，此即为“讼师”。这类人履行近现代意义律师的某些职能，如写诉状和从事其他文字抄写工作等，但他们在社会历史中，并没有得到法律认可和定性。相反，他们的行为还受到法律的严格约束和限制。因此，从这个层面来说，古代中国的“讼师”并不能等同于现今的“律师”。
近现代意义上，我国的律师制度主要溯源于鸦片战争后，主要借鉴国外的律师制度而设立，历经时代的变迁，现今我国的律师体制，主要建构于1996年5月15日八届人大常务会十九次会议通过的《中华人民共和国律师法》之下。这次会议将我国的律师体制确定为：司法行政机关宏观管理，律师协会具体微观管理的体制。
在这种体制之下，由于律师工作具有行业的特殊性，律师身份通常被定位于“社会工作者”，是“为社会提供法律服务的执业人员”，此种定位使得律师与司法行政机关在身份职能上具有了某种相似性。同时也在这两方面，极大程度地区别于司法行政机关。这种相似性体现为：二者同是“社会法律工作者”；而区别在于律师位界司法行政机关之下，接受司法行政机关的宏观管理。该体制赋予了司法行政机关宏观管理律师之职权，司法行政机关与律师属于同一行业领域内履行不同社会职能的机关和组织，内部工作的分工具有差异性，甚至在某些情况下还具有对立性，这一特性要求律师执业必须具备自体性和独立性。只有这样，其权利才不会受到来自司法行政机关的约束和限制，也才有具体的公正可言。
现行体制下，律师要接受司法机关的宏观管理，执业时，难免会受到来自司法行政机关的干扰，其执业的公正性难以保障，而该体制所确立的律师协会的具体微观管理在现实中反应则是律师协会的这种管理职能，仅仅表现为一种非实质性管理，局限于律师工作的保障、服务、培训和业务交流等层面。律师协会从其设立之宗旨和本质而言，应是管理律师的一个自治组织。既然达不到对律师的自治，何谈独立？没有独立，又何来自体性与公正性？这因此也导致了现今我国律师执业环境之混乱现象屡见不鲜，更有甚者转化为一些恶劣的社会现实问题，成为一个亟待解决的社会现实问题。
二、 当前我国律师执业环境之现状及律师的独立性问题。
笔者将借助从数十所律师事务所所采集的信息，来对当前律师的执业环境现状及律师执业独立性问题进行阐释和分析。现今，我国律师的现状及独立性问题主要体现在以下几个方面：
（一）、体制性原因是律师独立执业的一大障碍和阻却因素。
具体表现为以下几个方面：（1）从律师在具体工作中受公、检、法机关干扰程度方面来看，认为经常会有干扰的占9.375%，认为有时会有干扰的占62.5%，认为偶尔会有干扰的占28.125%；（2）在受政府部门干扰方面，46.875%的律师认为有时会受到政府部门干扰，有53.125%的律师认为偶尔会受到干扰；（3）在律师的独立性问题上，有50%的执业律师认为不能实现执业的独立性，而会遭到不同程度的干扰。
综合分析以上这一组数据，不难发现，现行体制的律师管理模式，实质上是阻却了律师公正与独立性的实现。究其原因，还是司法行政部门的管理权限过于集中，而同时履行律师管理职能的律师行业协会，却没有起到实质性的作用，行业自治和律师自治难以实现，律师无法从体制上进行独立。执业过程中，在受到来自司法行政机关的压力和干扰时，很难保障律师尽职地履行本职，从而削弱了律师保障人权和实现社会正义之能力。
纵观国外律师的管理体制，基本上都是以律师协会的行业管理为主，律师不实现自身的自治和独立，将很难做到实体的公正与正义。但同时，在现行律师管理体制中，体制本身并不是实现律师独立和自治的唯一阻却因素。在该体制之内又杂糅进了另一复杂的因素，即中国的法治习惯和法治环境。由于中国是传统上行政权力集中，行政权力异常发达的国家，人治环境的氛围较为浓厚，而私权自治则表现得较为薄弱，但这一因素是融合进了现行的律师管理体制中去的。因此，律师管理的体制性问题仍然是实现律师独立和自治的最大障碍问题。
（二）、律师队伍总体素质不高是实现律师公正执业的又一阻碍因素。
调查发现：首先，在律师执业队伍中，15.62%的律师只具备专科学历，虽有84.38%以上具备本科及本科以上学历，但在这一比例中，本科学历却占据了一个较大的比例；其次，从律师所学的专业来看，有21.87%的律师以前学的不是法律专业，另外教育类专业出身的律师就占到了9.38%的比例；再次，从律师的执业年限上来看，执业在5年以下的律师占65.625%，而执业3年以下的律师占34.375%，执业10年以上的只占6.25%；最后，从律师队伍的工作阅历来看，有71.875%的律师之前都曾从事过与法律无关的工作。另外，从科研方面来看，有75%的律师执业后都未发表过相关学术论文。
这组数据反映的是律师执业梯队的层次鲜明，且总体素质不高。究其原因分析，客观方面，在现行的律师管理体制下，律师的准入制度还是显得不够严密。虽说司法考试已为律师准入设置了一个较高的限制，但在我国现行的教育体制和教育环境下，至于结果先不去探究，且说参试资格，其中一条就规定：凡是具备本科及以上学历都可以报考，而在通过司法考试之后，只需在律师事务所实习满一年，就可以取得律师执业资格证。这样的准入制度，实际上带有很大的局限性，专业素养就是一个很大的问题。法律者当视法律为生命的一部分，恪守执业操守，贯通法律之精神，并需用其精神来指导自身的行为方式。如此，才能谈及维护法之尊严，亦才能终其律师之使命——保障人权和维护社会之公平正义。律师素养既是一个重要权衡之因素，也就必然影响着律师社会功能的发挥及社会正义之实现。
主观方面，律师之素养并不只体现为其所掌握的法律专业知识，律师因其工作具有的社会复杂性，而往往在实际办案中，表现出了一定的主体性，个体律师往往会因其各种不同的复杂的社会案件，而酌定运用自身的行为方式来主导这类案件。由于此主体性的发挥，往往会带有不同的个别性和特殊性，有时，甚或规避正常的法律操作程序，而谋求达成一种事实上理想的结果，由此，也会使得社会公正之程度得到不恰当的约束和限制。
（三）、律师的执业心态也是影响其公正执业的又一重要因素。
调查数据显示：首先，在对律师工作的满意程度调查上，有46.875%的律师对工作相对较为满意，有46.875%的律师是比较满意的，而6.25%的律师则认为不满意。其次，在律师从业考虑的因素上，有62.5%的人是基于兴趣爱好，而其余的则是基于收入及其他因素考虑。另一项数据则表明有10%左右的律师不愿意接受法律援助类案件。
职业心态是律师执业过程中的一个重要方面，通俗来讲，就是律师“抱一种什么样的心态去解决现实问题”，进而言之，律师是否秉承一个良好的执业心态去办理各类案件，实质上就是决定社会实体公正能否得以实现的问题。执业心态反映为律师的职业道德，法律虽在律师执业道德规范中规制了律师不得为的某些禁止性条款，但律师由于被定性为是“自由职业者”，此方面自体性较为明显，律师在具体的执业过程中，往往会采用规避的方式来避免法律的约束和限制。由于律师执业心态的主观性色彩较为浓厚，又是内部行为，当以这种内部行为通过外部的行为方式表现出来，并作用于某一具体客观事物时，必然会出现不同程度上的异化，而异化的结果，将直接导向了社会公正性实现的程度。由此，执业心态也成为了实现律师执业公正的一个阻却因素。
（四）律师的收入机制也是限制律师执业公正的一个方面。
律师的收入主要来源于两方面，一是年受理案件的数量。这一数据表明，律师年受理案件数量在20—30件的占46.875%，30—40件的占12.5%，40—50件的占15.625%，20件以下的占25%；二是来源于担任法律顾问等。调查显示，有59.375%的律师担任法律顾问，40.625%的律师没有担任。最终关于律师收入的调查结果显示，有21.875%的律师年收入不足3万，而收入在5万以上的也只占到40.625。
收入是制约律师执业的一个重要因素。实质上，收入是律师执业的物质基础和先决条件，收入的高低也直接刺激着律师办案的质量。现实情况反映，律师代理费的高低，直接影响着律师执业时对案件的投入程度和所把持的慎重程度。这实际上是一个很不合理的现状。对于本来就处于弱势地位，需等待法律救济的当事人来说，其合法权益就很难得到维护和保障，而律师在收费问题上的相对自由性和自主性也使得当事人的这种不利地位更趋于明显。现行的相关法规，（主要是《律师服务收费管理暂行办法》），也规制了律师的相关收费标准，但即便有这样一个标准，还是遭到了律师的规避。乱收费的现象亦是层出不穷。个案中表现为没有履行相关收费标准，或是直接避开律师事务所，私自接受当事人的委托，尤其是在考量“委托人的承受能力”这一标准时，更是没有得到更好地履行。而这一标准应该是倍具人性化的标准，而律师则应该给予更多的是考量，以体现为一种更为温和的人性关怀和一种表征社会进步之人文精神。
（五）、律师保障机制的缺位是导致律师执业不公正现象产生的又一主导因素。
调查显示，有59.375%的律师表明律师的合法权益得不到保障，而只有40.625%的律师认为他们的合法权益可以得到保障；另外，在接受调查的律师中，有34.375%的律师有改行从事其他行业的打算；再有，几乎所有接受调查的律师都承认现今的执业领域内，都存在着不同程度的混乱现象，而对于这种混乱现象，有75%的律师认为是不严重，而有21.875%的律师认为是严重的；还有，在本行业领域内，趋向于代理刑事案件的律师的比例，正有逐年下降的趋势。调查表明，倾向于代理刑事案件的律师只占34.375%，而更大比例则倾向于民商类案件。
综合分析以上数据信息，不难得出这样的结论：我国的律师保障机制从根本上来说是缺位的。律师代理往往具有一定的风险性，这种风险性，必然要有相应的担保机制作支撑，以抗击风险本身给律师执业带来的威胁性。倘若缺乏一个长效的风险保障机制，就谈不上律师的个体自治，在其权益受到相应约束和限制，又得不到相应保障机制对其进行维系的条件下，很难说律师的其他行为模式不会不受到相应的限制，包括作为个体社会成员的当事人之利益。另一个原因，律师的执业环境总体较差，最突出的表现为律师与当事人之间的利害关系上。近年来，律师遭受当事人伤害的案例是屡见不鲜。律师在执业环境中，来自司法行政机关以及其利害关系人之间的矛盾也使得律师的这种风险得不到合理的转嫁，这同时是对律师承担的特殊社会职能的弱化。
三、 实现律师独立与执业公正之必要性。
律师的使命是保障人权以及维护社会的公平、正义。这种公平、正义的实现，需要建构在此种使命充分而公正、及时履行的基础之上。此即为律师执业的核心价值和最终达成目标，亦是一切文明社会所应追求的价值目标。“迟来的正义即为非正义”，要求律师达到实体的公正与正义。概而言之，实现律师的执业独立与执业公正，于现今来说是完全必要的，这种必要性体现在以下几个方面：
第一、 它是实现保障人权与维护社会公平正义的一个重要砝码。
保障人权、维护社会的公平、正义，是律师履行其社会职能所应追求的至高理念与价值目标。细化于个案中，就必然要求律师具有正义之良知，有对社会负责之责任感，有为社会服务之意识，以一种超然于自体的精神，追求理性之正义，以维护当事人之合法利益，维系社会之公平正义。
律师实现这一核心理念价值和目标，从更高的层面来说，亦是追求文明社会之进步必不可缺的一项原则，而只有律师独立，才能达到律师的行业自治，而实现律师的行业自治，才能赋予律师履行本职之自由，进而在自由不受限的条件下无拘束地履行本职，推动社会正义之目标的实现，二者属层层递进之关系，具有某种内在的必然联系。
因而，只有实现律师的独立与公正执业，才能最终实现保障人权和维护社会的公平正义，而实现律师的公正执业，则是律师职业的灵魂和生命，亦是有效维护当事人合法权益之前提。
第二、 它是和谐法治环境的又一重要条件。
法治环境的和谐，建构在整个法治运行得以畅通的前提下，而实现律师执业的公正则是建构和谐法治环境的一个重要组成部分。建构和谐的法治环境是法治社会所要达成的最终目标。法治环境的和谐依赖于公正立法、公正司法、公正执法，立法、司法、执法机关各施其职，排除一切有碍良性法治秩序之因素。
律师，作为法律工作者，履行着为社会提供法律服务之职能，在现代意义的法治条件下，律师也必然形成了法治社会的一部分。良好的法治环境的建立，不仅依赖于立法、司法、执法之公正，还依赖于律师执业公正的实现。构筑三位一体的公正，是法治社会的基本要求。
我国法律把律师定位于“自由职业者”，是为社会提供服务的自由个体。律师为社会提供各种法律服务，其执业活动不具有公务性，与法官、检察官等分别作为国家司法、行政权力行使者完全不同。这样的前提条件下，律师的独立与自治必然地成为律师的一个内在属性，而现实的情况却是，律师的独立性根本无从体现，其工作往往受制于公、检、法等权力机关。在办案的过程中，也时常受到来自这些部门的干扰，那么，律师执业的公正性就很难在现实中得以体现。
前已论及律师公正是建构和谐法治社会的一部分或说是必不可少的条件，没有律师公正，和谐也将无从实现。因此，实现律师的独立性与自治自然具有了其必要性。
第三、 它是保障律师合法权益的必要条件。
律师作为个体社会成员，其合法权益理应得到法律之荫庇和保护。当其合法权益受损，或不能畅通行使其职能之自由时，理当具有公正而合理的救济途径和解决机制。而现实之中的律师，却不时要遭受不同程度的侵害和危险，同时也威胁着律师的正常工作和公正执业。
“律师执业难”已成为律师业界的心声，这里面不仅包含着律师执业之辛苦，同时也还包含着作为律师的巨大挑战性。律师工作的社会性，也同时决定了律师工作的复杂性。律师的执业环境较差，已是一个不争的现实，这其中，体制性的阻碍和来自当事人即委托人的威胁，也使得律师的利益难以得到有效的保障。
排除体制性的障碍，是保障合法权益的一个有效机制，即赋予律师自治之权利。独立性之于律师权益之保护之所以重要，原因就在于只有赋予律师在排除阻碍因素的前提下，达到意思自治，从而做到公正执业，亦才能从根本上解除律师所面临的各种有损于自身合法权益之情形。因此，律师的独立与自治之于律师公正执业非常必要。
第四，从长远角度看，它能提高律师队伍的素质，纯洁律师队伍，更好履行律师的社会职能。
独立性是律师执业应具有的内在属性，律师因其工作的社会性，也必然要求独立性。